Forum dei Beni Comuni
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 sommario
  1. Premessa
  2. Il Servizio Idrico Integrato è un servizio a rilevanza economica?
  3. Il prestito obbligazionario (Idrobond) e il Testo Unico Società Pubbliche (TUSP)
  4. Gruppo Tematico 1
    1. Efficienza gestionale e relativi vincoli
      1. 2 - Cenni alle caratteristiche delle due figure poste a confronto; in partico­lare: la fisionomia dell'azienda speciale
      2. 4 - Cenni alle nozioni di servizio pubblico e di servizio idrico
      3. 5 - Efficienza gestionale e relativi vincoli: una sintetica premessa sulle no­zioni di gestione, efficacia ed efficienza
      4. 6 - Compatibilità della forma gestoria con le necessità organizzative tipiche del servizio erogato; garanzie di universalità nell'accesso; garanzie di con­tinuità, di equa compartecipazione ai costi, di tutela dell'ambiente
      5. 7 - Ancora sull'efficienza e sull'efficacia della gestione; analisi dei possibili riflessi che su questa dimensione potrebbero derivare dal "modo di essere" del gestore
      6. 8 - Sull'incidenza di alcuni possibili tratti differenziali:
  5. Gruppo Tematico 2
    1. Investimenti finanziabilità ed effetti fiscali vincoli derivanti dagli attuali contratti finanziari e dalla qualifica di SMAT quale ente di interesse pubblico
      1. a. Opportunità di reperimento dei capitali necessari al completamento, ammodernamento e mantenimento delle infrastrutture
      2. b. Impatto sulla finanza pubblica locale e centrale del sostegno agli investimenti
      3. c. Compatibilità della trasformazione con gli attuali assetti finanziari della società e con gli impegni da essa derivanti
      4. d. Effetti fiscali della trasformazione
      5. 3 - Breve inquadramento del contesto normativo di riferimento
      6. 4 - Analisi giuridica
  6. Gruppo Tematico 3
    1. Contenimento dei costi ed effetti di possibili recessi
      costi e tempi per la trasformazione
      1. 4.2 - secondo Gruppo Tematico: Contenimento dei costi ed effetti di possibili recessi, costi e tempi per la trasformazione
      2. Il costo della trasformazione eterogenea è insignificante.
      3. Stima del valore minimo di liquidazione delle azioni costituenti il capitale azionario di SMAT S.p.A. nella ipotesi in cui potesse sorgere il diritto di recesso del Socio non consenziente alle deliberazioni riguardanti la fattispecie prevista all'art. 2437 lett b) c.c.
  7. Gruppo Tematico 4
    1. Processi di controllo
      1. Efficacia dei processi di controllo del razionale utilizzo delle risorse: le plurime forme di controllo
  8. Gruppo Tematico 5
    1. La natura giuridica delle società per azioni vs. azienda speciale consortile
  9. Gruppo Temtico 6
    1. Conseguenze giuslavoristiche
  10. Comparazione con altre esperienze
  11. la partecipazione dei Comuni nell'Azienda Speciale Consortile
    1. Società per azioni
    2. Azienda Speciale Consortile
  12. Conclusioni
    1. Gli esperti confermano: nessun VERO ostacolo alla trasformazione di SMAT
      1. 1) Assenza di elementi giuridici e normativi ostativi alla trasformazione
      2. 2) Il modello dell'Azienda Speciale garantisce maggior trasparenza, controllo e democraticità
      3. 3)  La partecipazione dei Comuni nell'Azienda Speciale Consortile
      4. 4) Parità di accesso al credito e capacità d'investimento tra azienda speciale e società per azioni e assenza di alcun “rischio” economico per gli enti locali
      5. 5) Contenimento dei costi per l'azienda speciale
      6. 6) Aspetti previdenziali
      7. 7) Sostanzialmente si tratta di una scelta politica, nel senso più alto del termine come per altro ricordato da altro parere.
  13. scheda sinottica

Premessa

La Legge di Riforma del Servizio Idrico, promossa dal Forum Italiano dei Movimenti per l'Acqua con una proposta di Legge di iniziativa popolare che, nel 2007, ha raccolto oltre 400.000 firme, è stata completamente ignorata dal Parlamento e dai Governi via via succeduti.Il rilancio della proposta con il deposito alla Camera (A.C. 52) da parte dell’On. Federica Daga (M5S), con altri deputati, ha dato origine ad ampie discussioni, spesso strumentali e lontane dalla realtà specialmente da parte di chi, forse per interesse, è contrario alla riforma.Dapprima si è cercato di bloccarla con la tesi di un costo insostenibile per il nostro Paese, in una situazione economica difficile. Tesi infondata come dimostrato dal dossier predisposto dal Forum.L’attenzione si è, attualmente, spostata sulla natura dell’Azienda Speciale Consortile, che sarebbe inadeguata per la gestione di un servizio complesso con necessità di ingenti investimenti.La proposta di Legge, art. 10, dispone, appunto, che il servizio debba avere una gestione “pubblica” prevedendo la trasformazione delle società esistenti in Azienda Speciale, in quanto ente strumentale degli Enti Locali e, pertanto, “pubblico” estraneo alle logiche della concorrenza e del mercato.La SMAT S.p.A. di Torino ha commissionato a cinque qualificati studi professionali la "comparazione tra Società per Azioni e Azienda Speciali Consortili" con il chiaro tentativo di sminuire l'Azienda Consortile, in termini di operatività, efficacia, efficienza ed economicità. La comparazione, pur essendo riferita ad una situazione locale può essere assunta come riferimento nazionale poiché si sofferma sugli argomenti aspetti che generalmente vengono usati da chi è contro la privatizzazione.Questo dossier può costituire lo strumento, per tutti, per sostenere e difendere la riforma della gestione del servizio idrico.I pareri espressi dagli studi professionali incaricati da SMAT [1] , sono caratterizzati, in molte parti, da "mezze verità" e/o da "opinioni personali", che non dovrebbero mai essere presenti in valutazioni tecniche che, al contrario, devono essere "oggettive" ed "imparziali".Questo dossier è strutturato in vari capitoli con rimandi, confronti e commenti sui pareri espressi dai professionisti incaricati.Le conclusioni del documento n. 5, quello del prof. Cavallo Perin, sono, in questo senso, significative." Il tutto dunque si risolve in una scelta politica o di alta amministrazione, che in questo come in altri deve ponderare i costi marginali di una trasformazione, che tuttavia, in questo come in altri casi, resta, e non potrebbe non esserlo, una questione essenzialmente politica. Ogni argomento sui costi di una ripubblicizzazione può essere superato da ragioni politiche atte a compensare o superare del tutto le ragioni patrimoniali di un'operazione. Così lo è stato storicamente per la gran parte delle opere pubbliche e della stessa prima pubblicizzazione delle forme di gestione dei servizi pubblici locali del 1903, poiché qualsiasi politica d'innovazione ha dei costi, ma ciò non ha mai impedito che una scelta politica si compisse." Proprio per le ragioni esposte dal prof. Cavallo Perin, la questione non può essere affidata o gestita dal Consiglio di Amministrazione della società che è stato nominato da un organismo elettivo solo per la gestione tecnica del servizio idrico integrato.Il fatto che il costo sia stato legittimamente sostenuto, su richiesta dei soci, dalla società non significa che la trasformazione, fatti salvi gli adempimenti richiesti dal Codice civile, sia gestita, sul piano politico dal Consiglio di Amministrazione.Il Consiglio di Amministrazione di una società non ha ruoli politici, al massimo gli si può attribuire una funzione di politica aziendale. I cambiamenti strutturali di una società competono unicamente ai suoi soci e, nel caso specifico, considerata la proprietà pubblica, dovrebbero essere affrontati in una solo logica, quella della rappresentanza, degli interessi della collettività e della partecipazione dei cittadini.Per le società a capitale interamente pubblico, che gestiscono il servizio per il 66,51% degli utenti, corrispondenti a 39.963.037 abitanti, SMAT spa di Torino compresa, la trasformazione, disposta dall’art. 10 della proposta di legge, può avvenire con la trasformazione eterogena prevista dall'Art. 2500-octies del Codice civile, un operazione molto semplice, il cui costo è solo quello degli adempimenti formali.La trasformazione eterogenea cambia solo la natura dell'impresa da ente di diritto privato a ente di diritto pubblico, tutto il resto, struttura, organico e organizzazione non muta.Il vero e unico cambiamento sostanziale è lo scopo.
  • Nelle società di diritto privato lo scopo è l'utile e la sua distribuzione ai soci , 2247 del Codice civile. La gestione del servizio è solo lo strumento per la realizzazione dell'utile.
  • Nell'Azienda Speciale Consortile lo scopo è l'efficacia, l'efficienza, l'economicità del servizio nonché l'obbligo dell'equilibrio economico (art. 114 del TUEL - Testo Unico Enti Locali).
Anche i pareri espressi negli studi commissionati da SMAT spa confermano l'assenza di limitazioni o ostacoli nella gestione da parte dell’Azienda Speciale.In fondo, anche per l’Azienda Speciale, si tratta sempre di un'impresa, ossia di una organizzazione, anche se con scopi e finalità non commerciali.Con questo dossier affronteremo, punto per punto, le tesi degli "esperti" in modo critico ed oggettivo. Il nostro interesse non è quello di difendere una posizione o un'opinione ma semplicemente quello di trovare un meccanismo efficiente, efficace ed economico che escluda ogni valenza economica nell'erogazione di un servizio che rappresenta un diritto fondamentale irrinunciabile ed essenziale per la vita umana.Inseriremo anche richiami della normativa europea alla quale viene sempre attribuito, pur non essendo vero, la valenza economica e il vincolo alle regole della concorrenza e del mercato per il servizio idrico che, di fatto, è gestito in regime di monopolio naturale.

Il Servizio Idrico Integrato è un servizio a rilevanza economica?

La rilevanza economica è essenziale per rispondere alle questioni sollevate dai documenti tematici.Lo studio dei Proff. Fabrizio Fracchia e Massimo Occhiena (documento tematico 1 - 4) indica tra le debolezze dell'Azienda Speciale, anche consortile, la mancanza di una chiara legislazione che ne regoli gli atti e gli obblighi.Questa supposta debolezza nasce unicamente dalla mancanza di una chiara definizione e collocazione giuridica dell'Azienda Speciale Consortile. Essa viene collocata tra gli "enti economici pubblici", la copiosa giurisprudenza e le deliberazioni della Corte dei conti, citate dallo studio, lo confermano. La collocazione tra gli "enti economici pubblici" significa che per la gestione della propria attività si organizza secondo il modello "imprenditoriale" e non che il servizio prestato abbia "rilevanza economica".All'Azienda Speciale si applica la normativa prevista dal d.lgs. 267/2000, con le specifiche previste dall'art. 114, in quanto ente strumentale dell'Ente Locale, pur dotato di personalità giuridica e autonomia patrimoniale, ma non rientrante tra i consorzi che gestiscono "attività aventi rilevanza economica ed imprenditoriale" esclusi dall'applicazione del TUEL per quanto stabilito dall'art. 2, c. 2.L'art. 31 del d.lgs. 267/200 prevede che " Gli enti locali per la gestione associata di uno o più servizi e l'esercizio associato di funzioni possono costituire un consorzio secondo le norme previste per le aziende speciali di cui all'articolo 114, in quanto compatibili".  L'Azienda Speciale Consortile ha tutte le caratteristiche dell'Azienda Speciale e, come precisato dal Consiglio di Stato, Sez. V, 9 maggio 2001 n. 2605, citato anche dal documento tematico 1-4, l'Azienda speciale consortile è definibile come " un'azienda speciale di ognuno degli enti associati" e, come per l'Azienda Speciale, non può che essere considerata "Ente Locale". L'art. 31 citato, aggiunge che le norme relative all'Azienda Speciale sono applicate se compatibili. La compatibilità è però una questione formale essendo la consortile riferita ad una pluralità di Enti Locali e non ad un solo Ente Locale.Nessuna normativa nazionale stabilisce che il servizio idrico è un servizio a rilevanza economica. La normativa europea e, nello specifico, l'art. 106 (ex art. 86, ex-art. 90) del Trattato per il Funzionamento dell'Unione Europea, TFUE, dispone, al comma 2:"Le imprese incaricate della gestione di servizi di interesse economico generale o aventi carattere di monopolio fiscale sono sottoposte alle norme dei trattati, e in particolare alle regole di concorrenza, nei limiti in cui l'applicazione di tali norme non osti all'adempimento, in linea di diritto e di fatto, della specifica missione loro affidata . Lo sviluppo degli scambi non deve essere compromesso in misura contraria agli interessi dell'Unione".Sono, pertanto, esclusi dalla rilevanza economica:
  • i servizi per i quali l'applicazione delle norme del Trattato non osti all'adempimento, in linea di diritto e di fatto, della specifica missione loro affidata;
L'articolo 43 della Costituzione stabilisce che "A fini di utilità generale la legge può riservare originariamente o trasferire, mediante espropriazione e salvo indennizzo, allo Stato, ad enti pubblici o a comunità di lavoratori o di utenti determinate imprese o categorie di imprese, che si riferiscano a servizi pubblici essenziali o a fonti di energia o a situazioni di monopolio ed abbiano carattere di preminente interesse generale".Non si può negare che il servizio idrico sia un servizio pubblico essenziale, garante di un diritto fondamentale, abbia carattere di preminente interesse generale non economico.Quanto previsto dall'art. 43 della Costituzione non esclude l'iniziativa privata, che, peraltro, in altre parti della stessa, viene garantita, ma sembra escluderla laddove siano presenti le condizione in esso previste.La norma affronta la questione con un "può riservare" e non con un "deve riservare", non è imperativa, ma fissa il principio che alcuni servizi, per la loro natura, prescindono dall'aspetto economico, nemmeno citato nell'articolo, per privilegiare l'interesse generale che si individua nell'essenzialità del servizio pubblico.È esattamente quello che esprime il comma 2 dell'art. 106 del TUEF escludendo dagli obblighi relativi alla concorrenza e al mercato, quelli che sono di ostacolo alla "missione affidata" agli Enti Pubblici.
  • i servizi che non hanno carattere di monopolio fiscale
Il monopolio fiscale è un Istituto giuridico mediante il quale lo Stato si riserva la produzione e/o vendita di determinati beni o servizi impedendone, in tal modo, a terzi l'esercizio. È cosa ben diversa dal monopolio naturale come la gestione del servizio idrico.La gestione del servizio idrico è:
  • svolta in regime di monopolio naturale ed è svolto necessariamente da un solo gestore
  • i prezzi di vendita, "le tariffe", sono uniche e fissate secondo il Metodo Tariffario predisposto da ARERA, in contrasto con l'art. 101, c. 1, lett. a, del TUEF, ma in linea con la funzione istituzionale in capo allo Stato e alle sue emanazioni territoriali;
  • gli investimenti sono programmati dall'Ente di Governo dell'Ambito, non in funzione di un incremento dei "ricavi" ma per garantire efficacia, efficienza ed economicità del servizio, come prevede l'art. 114 del TUEL, e per una maggiore tutela dell'ambiente;
  • l'art. 152 del d.lgs. 152/2006 prevede l'applicazione del full cost recovery e cioè del recupero totale dei costi di gestione e di investimento, escludendo, con tale principio, la remunerazione del capitale, ossia il profitto, che è, al contrario, un obiettivo della concorrenza e del mercato;
  • la "remunerazione del capitale investito" è stata abrogata dal referendum del giugno 2011;
Questi aspetti e differenze consentono di affermare che il servizio idrico, anche per la normativa europea, non è un servizio di " interesse economico generale" e, qualora si volesse, comunque, ritenerlo tale, sarebbe escluso dall'applicazione del TFUE.La Direttiva 2014/23/UE del Parlamento Europeo e del Consiglio del 26 febbraio 2014 sull’aggiudicazione dei contratti di concessione, al punto 40 delle considerazioni evidenzia che " Le concessioni nel settore idrico sono spesso soggette a regimi specifici e complessi che richiedono una particolare considerazione data l’importanza dell’acqua quale bene pubblico di valore fondamentale per tutti i cittadini dell’Unione. Le caratteristiche particolari di tali regimi giustificano le esclusioni nel settore idrico dall’ambito di applicazione della presente direttiva." e che all'art. 12, ( Esclusioni specifiche nel settore idrico),  stabilisce che:
  1. La direttiva non si applica alle concessioni aggiudicate per:
    1. fornire o gestire reti fisse destinate alla fornitura di un servizio al pubblico in connessione con la produzione, il trasporto o la distribuzione di acqua potabile;
    2. alimentare tali reti con acqua potabile.
  2. La presente direttiva non si applica inoltre alle concessioni riguardanti uno o entrambi dei seguenti aspetti quando sono collegate a un’attività di cui al paragrafo 1:
    1. progetti di ingegneria idraulica, irrigazione, drenaggio, in cui il volume d’acqua destinato all’approvvigionamento d’acqua potabile rappresenti più del 20 % del volume totale d’acqua reso disponibile da tali progetti o impianti di irrigazione o drenaggio; o
    2. lo smaltimento o il trattamento delle acque reflue.
Anche questa Direttiva, il cui recepimento e applicazione è vincolante per i paesi dell'UE, non ritiene, con questa norma, che il servizio idrico rientri ante tra quelli ad di interesse economico generale.La domanda spontanea che sorge riguarda le ragioni per cui, il codice degli appalti, che ha recepito la direttiva, l'abbia completamente ignorata e perché, gli estensori dei "documenti tematici" non l'abbiano nemmeno citata.La stessa Corte dei conti, sezione Autonomie, con la deliberazione più volte citata, affermando che l'azienda speciale consortile di diritto pubblico è, come tale, inserita nel sistema amministrativo dell’ente locale, indirettamente, la esclude dal novero dei "consorzi che gestiscono attività aventi rilevanza economica ed imprenditoriale" ai quali non si applicano le norme del TUEL

Il prestito obbligazionario (Idrobond) e il Testo Unico Società Pubbliche (TUSP)

La non applicazione del d.lgs. 175/2016 (TUSP) alle società emittenti strumenti finanziari, diversi dalle azioni, quotati su mercati regolamentati.L'art. 2, comma 1, lett. b del d.lgs. 175/2016 (TUSP) definisce società quotate, " le società a partecipazione pubblica che emettono azioni quotate in mercati regolamentati; le società che hanno emesso, alla data del 31 dicembre 2015, strumenti finanziari, diversi dalle azioni, quotati in mercati regolamentati ".A queste società il TUSP non è applicabile ai sensi dell'art. 1, comma 5.L'art. 26, comma 5, dello stesso TUSP, ha escluso dall'applicazione del TUSP, dalla data di entrata in vigore della Legge (23/09/2016), le società che, entro il 30.06.2016, abbiano adottato atti volti all'emissione di strumenti finanziari e che il procedimento di quotazione si sia concluso entro i dodici mesi successivi alla stessa entrata in vigore della legge.SMAT spa, pertanto, dal 23.09.2016 è una società quotata.È un provvedimento che sconcerta perché sottrae la società, o, meglio, il Consiglio d'Amministrazione, al controllo pubblico, Corte dei conti e ANAC, e alle regole di trasparenza che, per una società che gestisce servizi pubblici e patrimoni, Beni Comuni, non è opportuna, ma necessaria.Forse le ragioni che hanno motivato questa deroga sono la tutela del risparmio, ma i vincoli del TUSP a garanzia della società e del suo patrimonio avrebbero certamente rafforzato lanche questa tutela.Se l'esclusione fosse stata limitata alle società emittenti azioni in mercati regolamentati, le classiche quotate, pur non condividendola, se ne potrebbero capire le ragioni che sono quelle di garantire l'utile, il profitto, che è la remunerazione del capitale, rappresentato dalle azioni, e le operazioni speculative che le azioni originano.Il prestito obbligazionario, anche se quotato su mercati regolamentati, è solo una forma di indebitamento di cui bisogna garantire il rimborso ed il pagamento della cedola (interesse).A maggior ragione il TUSP avrebbe garantito più rigore nel controllo è una maggiore garanzia per il sottoscrittore del prestito obbligazionario come avviene per gli Istituti Finanziari nelle normali forme di finanziamento.Lo scopo della norma, probabilmente, è un altro: l’Art. 26, c.5 del TUSP sottrae al controllo e alla responsabilità gli amministratori garantendo la loro forte posizione "dominante", superiore a quella degli stessi soci.Ma perché sottrarre i Consigli di Amministrazione agli obblighi della trasparenza, ai vincoli del limite numerico della loro composizione, al rispetto del principio di equilibrio di genere, alla limitazione dei compensi, ai vincoli di incompatibilità e di inconferibilità del mandato, alla riduzione del 30% del compenso nel caso di perdite d'esercizio nel triennio precedente, e alla possibilità di revoca per giusta causa nel caso di perdite per due anni consecutivi?Come sarà evidenziato successivamente, per gli studi professionali cui è stato commissionato lo studio di comparazione "Società per Azioni vs/ Azienda Speciale Consortile", questi obblighi rappresentano una limitazione alla libertà di funzionamento e, questa opinione forse mette in luce, i motivi reali del prestito obbligazionario emesso da SMAT spa.Il prestito obbligazionario è stato deliberato dall'Assemblea Straordinaria dei Soci SMAT in data 14 aprile 2016, tre mesi e mezzo prima dell'emanazione del TUSP, ed è stato emesso il 13 aprile 2017, ma non specificatamente finalizzato.Nel bilancio al 31.12.2017 di SMAT spa, si dichiara che il prestito obbligazionario, pari a € 135 milioni, è finalizzato a " investimenti strategici finanziati dall’emissione: la posa dell’Acquedotto di Valle Orco, la realizzazione del Collettore Mediano di Torino e l’ammodernamento con tecnologie innovative dell’Impianto di Potabilizzazione del Po ".Sempre dalla Relazione della Gestione del bilancio consolidato al 31.12.2017, si rileva che
  • Acquedotto di Valle Orco , il progetto esecutivo sarà completato entro il 31.12.2019 e, quindi, i lavori avranno inizio solo nel 2020; tempi previsti per la realizzazione 7/8 anni, costo dell'opera previsto su base d'asta € 159.000.000;
  • Collettore Mediano , il bando di gara dovrebbe essere stato pubblicato il 30 giugno 2018, sono previsti 8 anni per la realizzazione dell'opera e il costo dell'opera previsto su base d'asta € 120.700.000;
  • Impianto di potabilizzazione del PO , il bando di gara dovrebbe essere stato pubblicato nel corso 2019, sono previsti 8 anni per la realizzazione dell'opera e il costo dell'opera previsto su base d'asta € 93.000.000.
SMAT spa ha, dunque, emesso un prestito obbligazionario il 13.04.2017 per finanziare investimenti che, nella migliore delle ipotesi, sarebbero iniziati solo nel 2019, due anni dopo.Praticamente SMAT spa si trova nella condizione di pagare interessi agli obbligazionisti, in ragione del 1,95% annuo del debito (€ 2.635.000 annuo sul debito originario) per circa due anni prima di iniziare i lavori ed il prestito dovrà essere rimborsato entro la metà dei tempi previsti per la realizzazione delle opere.Una operazione finanziaria opinabile considerato che dovrebbe finanziare investimenti con una vita utile di 20/30 anni ma che dovrà essere rimborsato prima del completamento dei lavori.Probabilmente, fosse stata applicabile, anche alle società a partecipazione di maggioranza pubblica, quell'Art. 46, comma 1, del DPR 902/1986, di seguito meglio illustrato, che gli estensori dei "pareri" ritengono una limitazione (sic!) alla libertà di funzionamento, l'operazione sarebbe stata gestita in modo diverso

Gruppo Tematico 1

Efficienza gestionale e relativi vincoli

a cura di: STUDIO LEGALE OCCHIENA

2 - Cenni alle caratteristiche delle due figure poste a confronto; in partico­lare: la fisionomia dell'azienda speciale

  2.1 natura e alla fisionomia della società pubblica  
    documento tematico
    Mentre per quanto attiene alla natura e alla fisionomia della società pubblica non esistono peculiari questioni, essendo la fattispecie in gran parte disciplinata dal d.lgs. 175/2016 e dal Codice civile in ordine all'azienda consortile occorre svolgere —pur in una prospettiva di estrema sintesi — un discorso più articolato.
    commento
    La società, ancorché a totale capitale pubblico, è regolata dal Libro V, Titolo V del codice civile e, per tale motivo, sono definite società di diritto privato perché i principi che le caratterizzano sono caratterizzati da logiche estranee alla funzione pubblica. L’art. 2247 del codice civile, il primo del Titolo V, definisce, la società, un contratto con il quale “due o più persone conferiscono beni o servizi per l'esercizio in comune di un'attività economica allo scopo di dividerne gli utili”. Uno scopo che dovrebbe essere estraneo alla funzione pubblica.
Nemmeno la soluzione dell'obbligo di reinvestimento degli utili riporta agli scopi della funzione pubblica poiché gli utili prodotti sono, comunque, un maggior costo per gli utenti e gli utili reinvestiti determinano un aumento patrimoniale che è "ripartito" tra i soci in proporzione alle quote possedute. Ne caso di SMAT, la Convenzione ex art. 30 del TUEL ha stabilito che l'80% dell'utile al netto dell'accantonamento per la riserva legale, sia destinato al finanziamento degli impegni per la realizzazione del PEF e, quindi, indisponibile per i soci come precisato anche dal prof. Roberto Fraseliteili che, nel determinare l'eventuale valore di recesso ex art. 2347 c.c., ha escluso tale importo dalla componente patrimoniale.
Se gli utili sono materialmente distribuiti ai soci e destinati, per sopperire alla riduzione delle entrate tributarie e ai trasferimenti dallo Stato, alla copertura di costi dell'ente che dovrebbero essere a carico della fiscalità generale, si viola l'art. 53 della Costituzione sostituendo il concorso alle spese in rapporto alla capacità contributiva con i consumi, peraltro, di beni e servizi essenziali alla vita umana. In Smat, sempre per la Convenzione ex art. 30 TUEL, il 20%  dell'utile al netto dell'accantonamento per la riserva legale viene distribuito ai soci a titolo di dividendo con il vincolo di destinazione "per la promozione di attività di tutela ambientale con particolare riferimento alla risorsa idrica". Poiché questi costi sono compresi nella tariffa, sotto la voce "ERC", e sono a carico del gestore, il Comune non deve sostenere questi oneri e, quindi, la destinazione dei dividendi non può che essere quella di costi che dovrebbero essere a carico della fiscalità generale.
Nelle società di diritto privato, il "domino" è l'organo di amministrazione lasciando all'assemblea soci solo alcune funzioni tra le quali non sono nemmeno compresi l'indirizzo e le strategie aziendali.
In questo senso anche la Cassazione, sezione unite, con sentenza n. 26283/2013, "E' già anomalia non piccola il fatto che si abbia qui a che fare con società di capitali non destinate (se non in via del tutto marginale e strumentale) allo svolgimento di attività imprenditoriali a fine di lucro, così da dover operare necessariamente al di fuori del mercato. Forse entro certi limiti una siffatta anomalia la si potrebbe ancora giustificare, in un contesto storico nel quale la causa lucrativa delle società di capitali è andata via via sbiadendosi in favore di una concezione che vede in quelle società dei modelli organizzativi utilizzabili per scopi diversi. Ma ciò che davvero è difficile conciliare con la configurazione della società di capitali, intesa quale persona giuridica autonoma e distinta dai soggetti che in essa agiscono e per il cui tramite essa stessa agisce, è la totale assenza di un potere decisionale suo proprio, in conseguenza del totale assoggettamento dei suoi organi al potere gerarchico dell'ente pubblico titolare della partecipazione sociale"
Il d.lgs. 175/2016 (Testo Unico Società Pubbliche - TUSP) è stato introdotto proprio per sopperire alle carenze dovute all'utilizzo di s trutture destinate, per loro natura, ad attvità imprenditoriali con fine di lucro. Il fatto che SMAT spa si sia sottratta ai controlli di natura pubblica, tra i quali anche Corte dei Conti e ANAC, non ha rafforzato l'autonomia imprenditoriale della società, ha solo restituito il ruolo di "domino" al Consiglio di Amministrazione e, si ritiene, che questo, per una società a capitale interamente pubblico e affidataria, in house della gestione di un servizio essenziale, come quello idrico, sia opinabile e, probabilmente, contraria ai requisiti per l'affidamento in house, in particolare, il controllo analogo, come definiti dalla giurisprudenza comunitaria.
  2.2 natura dell’Azienda Speciale Consortile (ASC)  
    L'Azienda Speciale Consortile, per effetto del rinvio dell'art. 31 all'art. 114 del TUEL, è un ente strumentale collegiale, in quanto consortile, degli Enti Locali che vi partecipano.
L’Azienda e le sue attività devono essere orientate al medesimo scopo dell’ente locale o degli enti istituenti, vale a dire il benessere e lo sviluppo della collettività locale.
Pur nella sua accentuata autonomia, l’Azienda speciale mantiene dunque un forte carattere pubblico in termini di natura e di fini sociali;
L'ASC, come indicato nel "parere" e dalle citazioni in esso contenute, essendo dotato di personalità giuridica e di autonomia gestionale, può certamente essere definita "ente pubblico economico" dove per "economico" deve intendersi la gestione di un impresa, non necessariamente commerciale, come nel caso della gestione del servizio idrico, qualificata come organizzazione di beni, di mezzi e di lavoratori..
Le Aziende Speciali rappresentano una formula organizzativa che consente un equilibrio tra la flessibilità gestionale ed operativa tipica dell’ente privato e la necessità di democraticità nella definizione degli indirizzi strategici che un Ente pubblico deve perseguire.
Gli organi dell'Azienda Speciale , comma 3 dell'art. 114 TUEL, sono il Consiglio di Amministrazione , il Presidente ed il Direttore .
  • Il Consiglio di Amministrazione è chiamato ad attuare gli indirizzi del Consiglio Comunale, agendo con criteri di efficacia, efficienza ed economicità.
  • Al Presidente, che è il rappresentante legale dell’Azienda, se lo statuto lo prevede, spetta la funzione di supervisione e di coordinamento generale dell’attività complessiva dell’azienda, tra cui il monitoraggio sull'operato del Direttore.
  • Al Direttore è affidata la responsabilità gestionale dell’Azienda, eseguendo le direttive ed operando sotto la vigilanza del Presidente, se previsto dallo statuto.
Nelle Aziende Speciali il " domino " è l' Ente Locale o l' Assemblea degli Enti Locali partecipanti nel caso di "consortile". Al Consiglio d'Amministrazione e al Presidente sono attribuite mere funzioni operative di controllo dell'attuazione degli indirizzi e dei programmi.
Lo stesso estensore del parere, citando la sentenza Consiglio di Stato, Sezione V, 5444/2019 ( l'azienda speciale "è il modello di gestione del servizio pub­blico più vicino alla completa internalizzazione o autoproduzione del servizio stesso. In questo senso l'azienda speciale è un soggetto in house... L'affidamento del servizio pubblico ad un'azienda speciale configura, pertanto, un c.d. affidamento in house" ), conferma questo stato di fatto.
  2.3 Azienda Speciale Consortile - personalità giuridica  
    L'ASC, essendo dotata di personalità giuridica, è, sul piano economico patrimoniale, autonoma rispetto agli Enti partecipanti. Questo significa che delle proprie obbligazioni risponde con il proprio patrimonio senza coinvolgere il patrimonio degli Enti partecipanti.
  2.9 Azienda Speciale Consortile - autonomia imprenditoriale  
     L'autonomia imprenditoriale deve essere intesa come autonomia gestionale, ossia come autonomia di organizzazione dei beni e mezzi che costituiscono l'impresa.La responsabilità dell'organizzazione e della gestione sono in capo al direttore e non al Consiglio di Amministrazione.
  2.10 Azienda Speciale Consortile - autonomia statutaria
    È sbagliato affermare che l'Azienda Speciale sia dotata di autonomia statutaria. Il comma 1 dell'art. 114 del TUEL precisa che l'Azienda Speciale è dotata di proprio statuto approvato dal Consiglio Comunale o dal Consiglio Provinciale e nel caso di AS Consortile, ai sensi del art. 31, comma 2, del TUEL, dai rispettivi consigli degli Enti partecipanti assieme alla convenzione ex art. 30. In realtà l'Azienda Speciale, consortile o meno, dispone di uno statuto approvato dagli Enti partecipanti che regola i comportamenti e gli atti ai quali gli organi dell'Azienda Speciale devono attenersi. È esattamente quello che avviene anche nelle società dove i soci, in fase di costituzione, approvano uno statuto che regola le modalità di gestione fissando criteri vincolanti nel rispetto dell'oggetto sociale ma non delle scelte gestionali.Giova ricordare che l'art, 2364 c.c., al punto 5), prevede che l'assemblea " delibera sugli altri oggetti attribuiti dalla legge alla competenza dell'assemblea, nonché sulle autorizzazioni eventualmente richieste dallo statuto per il compimento di atti degli amministratori, ferma in ogni caso la responsabilità di questi per gli atti compiuti ". Gli amministratori, secondo un naturale principio di autotutela, potrebbero anche disattendere la delibera dell'assemblea.
Sia nelle società che nelle Aziende Speciali, lo statuto è un vincolo e una limitazione. Mentre nelle società il vincolo è lo scopo, l'utile, da realizzare attraverso lo strumento, l'oggetto, nelle Aziende Speciali il vincolo è lo scopo, l'efficacia, l'efficienza e l'economicità dell'oggetto cioè della gestione del servizio idrico.
È assurdo sottolineare che nell'Azienda Speciale gli organi sono individuati dalla legge mentre le modalità di nomina e di revoca sono demandate allo statuto.È esattamente la stessa cosa che avviene per le società. Perché evidenziarle come se fosse una differenza? probabilmente solo per confondere.
  2.11 Azienda Speciale Consortile - competenze dell'Ente Locale
    " All'ente locale spetta il potere di indirizzo, ossia la definizione delle politiche del servizio pubblico in funzione del quale viene istituita l'azienda stessa" . Il parere degli esperti cui è stato commissionato lo studio conclude con una affermazione, come se fosse una negatività, che evidenzia la funzione di indirizzo e di definizione delle politiche del servizio pubblico attribuita, con l'Azienda Speciale, all'Ente Locale o agli Enti Locali e non al Consiglio di Amministrazione.Se l'indirizzo e la definizione delle politiche relative alla gestione del servizio sono in capo all'Ente Locale o agli Enti Locali, saranno realizzati. ad esempio:
  • il rispetto delle regole democratiche poiché sarà in capo a chi è stato eletto dai cittadini la responsabilità per un servizio non efficiente, non efficace e non economiche;
  • l'esclusione delle logiche economiche e finanziarie che sono causa di inefficienze poiché privilegiano la remunerazione del servizio rispetto alla qualità del servizio e di maggiori costi per l'utente;
  • la realizzazione della volontà popolare, quella dei cittadini, espressa con il referendum del 2011 che ha chiaramente, e decisamente, voluto che i servizi pubblici, e non solo il servizio pubblico, venissero sottratte alle logiche della concorrenza e del mercato o, meglio, come la stessa Corte Costituzionale ha precisato alle logiche del profitto escludendo qualsiasi forma di privatizzazione formale e sostanziale.

4 - Cenni alle nozioni di servizio pubblico e di servizio idrico

  4.1  definizione servizio pubblico 
    Una definizione fantasiosa, quella fornita dal "documento tematico", supportata da una logica commerciale e lontana da quella che dovrebbe essere la funzione degli Enti Locali.L'art. 13, comma 1, del TUEL stabilisce che " Spettano al comune tutte le funzioni amministrative che riguardano la popolazione ed il territorio comunale, precipuamente nei settori organici dei servizi alla persona e alla comunità, dell'assetto ed utilizzazione del territorio e dello sviluppo economico, salvo quanto non sia espressamente attribuito ad altri soggetti dalla legge statale o regionale, secondo le rispettive competenze ".Non si tratta solo della soddisfazione dei bisogni, ma della soddisfazione dei bisogni "primari" quelli essenziali alla vita umana che costituiscono, prima di essere dei bisogni, dei diritti del cittadino e dei diritti fondamentali, come nel caso dell'accesso acqua.Quaslasi bisogno può essere soddisfatto, perché la sua soddisfazione contribuisce al miglioramento della qualità della vita, esiste una differenza tra quelli essenziali, i diritti, e quelli voluttuari. Se per i secondi si può capire la logica del profitto, del mercato e della concorrenza che possono concorrere al contenimento del costo, altrettanto non si capisce in servizi destinate a garanire i diritti dei cittadini e magari con gestione di monopolio naturale come nel caso del servizio idrico.Poiché le definzioni sono importanti perché tracciano gli obiettivi, le modalità e i costi, bisogna cominciare a definire in modo corretto che cosa sono i servizi pubblici la cui erogazione compete all'Ente Locale.L'erogazione di un servizio pubblico, come l'accesso all'acqua, è un obbligo istituzionale a carico dell'Ente Locale per la soddisfazione di un bisogno primario e di un diritto fondamentale.Proprio per questo motivo deve essere efficace, efficiente ed economico, nel senso di minor costo, ed estraneo ad ogni logica mercantile.Proprio per questo motivo l’art. 2, comma 1, lettera b, del DPCM 20 luglio 2012 stabilisce che il sistema tariffario debba essere equo, certo, trasparente, non discriminatorio. Purtroppo il metodo tariffario non è equo, non è certo, non è trasparente ed è discriminatorio, queste condizioni sono generate da una gestione del servizio idrico integrato con strutture di natura privatistica come le società. Questo è uno dei casi dove la natura, privata o pubblica, della struttura crea delle distorsioni a danno dell'utente. Per questo riteniamo che la trasformazione eterogenea in Azienda Speciale sia necessaria e non solo opportuna.
  4.2  Secondo il documento tematico,  il servizio, di conseguenza, è pubblico in quanto reso al pubblico degli utenti per la soddisfazione dei bisogni della collettività, nonché in ragione del fatto che un soggetto pubblico lo assume come doveroso.Errato!Il servizio idrico, di questo si sta parlando, è pubblico perché è compito dello Stato garantirlo, attraverso gli Enti Locali che ne assumono l'erogazione ai propri cittadini per soddisfare un bisogno primario e garantire un un diritto fondamentale.Il soggetto pubblico non lo assume perché "doveroso" ma perché è una sua funzione.
  4.3 Il seguente passaggio è la dimostrazione, ancora una volta. di come siano sufficienti le mezze verità per indirizzare un parere.
Nel documento tematico viene riportato: " Ad ogni buon conto, con specifico riferimento al (contenuto del) servizio idrico integrato, ai sensi dell'art. 141, DLGS 152/2006, soccorre il dato normativo, ai sensi del quale esso "è costituito dall'insieme dei servizi pubblici di captazione, adduzione e distribuzione di acqua ad usi civili di fognatura e di depurazione delle acque reflue, e deve essere gestito secondo principi di efficienza, efficacia ed economicità, nel rispetto delle norme nazionali e comunitarie ". In sostanza si afferma che stabilito qual'è l'insieme delle attività e dei principi di gestione, non interessa chi lo gestisce.Il documento dimentica, però, che l'art. 149 della stessa norma stabilisce che " Gli enti locali, attraverso l'ente di governo dell'ambito di cui all'articolo 148, comma 1, svolgono le funzioni di organizzazione del servizio idrico integrato, di scelta della forma di gestione, di determinazione e modulazione delle tariffe all'utenza, di affidamento della gestione e relativo controllo, secondo le disposizioni della parte terza del presente decreto ".Se la gestione del servizio idrico non è equa, non è certa, non è trasparente ed è discriminatoria, la responsabilità non è del gestore ma dell'Ente Locale, nella persona del Sindaco, che ha rinunciato a svolgere il proprio ruolo delegandolo ad altri.
  4.4 La regolazione del servizio è stata attribuita dal DL 201/2011 convertito nella L 214/2011 all'Autorità di Regolazione per Energia Reti e Ambiente (ARERA), già AEEGSI. Per regolazione del servizio significa l'introduzione di varie regolamentazioni tra le quali la principale è quella della predisposizione del Metodo Tariffario da valere su tutto il territorio oltre ad una funzione di vigilanza a tutela degli utenti.Molte critiche sono state mosse nei confronti dell'Autorità, tanto che il Forum dei Movimenti per l'Acqua, e la proposta di legge di riforma, art. 8, recepisce, ne ha chiesto la soppressione che, qui, però, non interessa.Quello che qui interessa non è il Metodo Tariffario, pur ritenendolo sbagliato, è la sua applicazione fatta dagli Ambiti Territoriali.Se la struttura ed i criteri del Metodo tariffario sono costruiti secondo logiche economiche della concorrenza e del mercato che consentono la realizzazione di utili e profitti consistenti in evidente contraddizione con il signficato stesso del servizio pubblico, gli Enti Locali, e per essi, l'ente di governo dell'ambito, dovrebbero intervenire perché questo non avvenga, in questo modo tutelando gli utenti che sono gli stessi cittadini che li hanno delegato, attraverso il voto, alla gestione nel loro interesse e non nell'interesse del gestore anche se a totale partecipazione pubblica.L'Autorità approva le tariffe predisposte dall'Ente di Governo, specificando che quelle approvate devono intendersi come tariffe massime che, però, normalmente, vengono applicate nella misura approvata.

5 - Efficienza gestionale e relativi vincoli: una sintetica premessa sulle no­zioni di gestione, efficacia ed efficienza

  5.1  La gestione, la sua efficienza ed efficacia, non ha alcun nesso con la diversa natura del gestore.La gestione, ed i suoi risultati, positivi o negativi, sono dipendenti dal modello organizzativo, dal suo utilizzo delle risorse disponibili ed è comune ad entrambe le struttura trattandosi di un attività di impresa.L'impresa è una  attività economica organizzata ai fini della produzione o dello scambio di beni o di servizi e può essere sia pubblica che privata.Il codice civile non definisce l'impresa, definisce, con l'art. 2082, la figura dell'imprenditore. L'impresa ha un significato semantico, valido per tutti, ed è " Attività economica organizzata al fine della produzione o dello scambio di beni o servizi " (Treccani)L'art. 114 del TUEL, comma 1, attribuisce "autonomia imprenditoriale" all'Azienda Speciale indicando che l'attività svolta è quella dell'impresa e che la stessa è autonoma rispetto all'attività dell'Ente, pur essendone un "ente strumentale".Il comma 4 dell'art. 144, inoltre, stabilisce che l'azienda conforma la propria attività a criteri di efficacia, efficienza ed economicità ed ha l'obbligo dell'equilibrio economico,Questo porta ad alcune differenza tra Azienda Speciale Consortile e Società per Azioni:
 descrizione  Azienda Speciale  Società per Azioni
efficacia, efficienza obbligo di legge e scopo vincolo contrattuale (convenzione)
economicità (costo del servizio meno oneroso) obbligo di legge e scopo estraneo alla società, dipende dal Piano d'Ambito e dal piano tariffario
Utile d'esercizio non previsto per l'Azienda Speciale che ha l'obbligo dell'equilibrio economico.
previsto dall'art. 2247 del codice civile stabilendo che è lo scopo della società per la sua divisione tra i soci.
La società ha lo scopo di creare ricchezza per i soci attraverso lo strumento (oggetto) che è il servizio.
 

6 - Compatibilità della forma gestoria con le necessità organizzative tipiche del servizio erogato; garanzie di universalità nell'accesso; garanzie di con­tinuità, di equa compartecipazione ai costi, di tutela dell'ambiente

   6.1 Il parere del documento tematico si esprime, su questa parte, per una sostanziale nessuna differenza tra le due forme gestorie.A parere dello scrivente, al contrario, esistono differenze sostanziali che portano a privilegiare l'Azienda Speciale consortile, ovviamente anche nella considerazione della natura del servizio da ritenersi pubblico secondo la precedente definizione, molto diversa da quella degli estensori del documento tematico che hanno svolto un'analisi generale senza considerare la natura dell'attività molto diversa rispetto alle attività commerciali, Si potrebbe convenire che, per le attività commerciali, l'Azienda Speciale, sia inidonea.
  1. principio fondamentali per la gestione del servizio idrico
    1. Accesso universale all'acqua
      • Nelle società, condizionate dall'obbligo di realizzare utili per i soci, questa parte è fortemente condizionata e di dubbia realizzazione che si manifesta, concretamente, attraverso il "distacco", nel caso di morosità, senza che l'Ente Locale possa intervenire per la tutela dei suoi cittadini, come giurisprudenza precisa trattandosi l'erogazione del servizio un mero rapporto contrattuale tra gestore ed utente (T.A.R. Lazio -Latina , sentenza n. 711 del 2.11.2015). Anche ARERA (vedasi in particolare delibera REMSI - deliberazione 17 dicembre 2019, 547/2019/R/IDR) che prevede le modalità e tempi per la sospensione dell'erogazione del servizio idrico pur escludendo dalla stessa il quantitativo minimo vitale (50lt/gg/abitante) che, comunque, è insufficiente a garantire il consumo effettivo necessario. Tutto questo senza rilevare se la "morosità" è conseguenza di uno stato di bisogno e disagio da parte dell'utente o l'effetto di un comportamento scorretto e sleale che, ovviamente, deve essere punito e sanzionato senza, però, il "distacco".
      • Nell'Azienda Speciale questo non succede poiché all'Ente è demandata, dallo Stato, l'attuazione della Costituzione laddove prevede che ai cittadini debbano essere garantiti i diritti, la salute e la soddisfazione dei bisogni primari.
    2. Eguaglianza e imparzialità del trattamento
      • Questi due principi, che insieme rappresentano una discriminazione in violazione dell'art. 3 della Costituzione, non sono realizzati, vedasi in particolare il maggior costo a parità di consumi individuali per le famiglie numerose, dovuti ad un meccanismo di modulazione della tariffa non rapportato alla reale composizione del nucleo familiare alla quale la delibera TICSI, del 2017, di ARERA, dopo 7 anni, ha cercato di ovviare con un meccanismo, quello del pro-capite standard di 3 persone, che di fatto proroga la situazione per altri cinque anni.
      • Probabilmente con un Azienda Speciale e una maggiore responsabilità degli Enti Locali, magari anche un maggiore coinvolgimento dei Consigli Comunali, che non è una limitazione gestoria ma una maggiore attenzione, si sarebbe potuto ovviare. Agli Enti Locali, sottratta ogni reale possibilità di esercitare il controllo analogo, da parte dell'Ente di Governo, del Gestore e, anche, dell'Autorità, è stato impedito qualsiasi intervento impedendo l'esercizio delle sue prerogative.
    3. Continuità del servizio
      • la continuità del servizio, anche in termini qualitativi, dipende dall'impresa, ossia dall'organizzazione del servizio e dalla qualità manageriale e, potrebbe, essere comune ad entrambe. Qualche dubbio potrebbe sorgere, in termini di investimenti e manutenzioni, per le società proiettate a garantire il risultato economico, l'utile.
    4. Partecipazione
      • L'Utente ha diritto ad avere dall'Ente di Governo e dal Gestore, per i rispettivi ruoli, tutte le informazioni relative al rapporto di Utenza e il diritto di accedere ai dati e ai documenti posseduti dalle pubbliche amministrazioni ai sensi del d. lgs. n. 97 del 2016 e del d.lgs. 33/2013. La secretazione dei documenti tematici sono l'evidente ostacolo alla partecipazione degli utenti e cittadini.
    5. Rappresentanza
      • la rappresentanza organizzata degli Utenti, le Associazioni Consumatori, in grado di cooperare per migliorare la qualità del servizio attesa e percepita dall'Utente stesso, è una garanzia politica che prescinde dalla natura del gestore.
    6. Cortesia
      • il trattamento con cortesia e rispetto dell'Utente è un principio generale.
    7. Efficacia ed efficienza del servizio
      • è un aspetto significativo ed importante di cui si è già fatto cenno (vedasi punto 5) che sicuramente è maggiormente garantito da una Azienda Speciale non avendo interessi e scopi economici.
    8. Chiarezza e comprensibilità dei messaggi
      • le attuali condizioni, in questo senso, fornite dalle società sono molto carenti, l'esempio è la fattura che è di difficile comprensione per coloro che hanno una normale conoscenza del sistema.
    9. Condizioni principali del servizio erogati
      • quelle contenute nella carta di servizio menzionata sono solo delle semplici e scontate enunciazioni di principio senza alcun significato specifico.
    10. rappresentazione economica, patrimoniale e finanziaria
      • le informazioni economiche, patrimoniali e finanziarie, punto centrale per una corretta informazione dell'utente, sono rappresentate solo dal bilancio di esercizio, interpretabile solo da esperti e, anche per gli stessi, non sempre in modo compiuto. Anche la rappresentazione di questo tipo fa parte della partecipazione. Il fatto che l'art. 114 del TUEL preveda l'obbligo di approvazione dei bilanci da parte dei Consigli Comunali è un rafforzamento del principio della partecipazione democratica.
    11. Tutela dell'Ambiente
      • la tutela dell'ambiente, oggi più importante e assillante che mai, come ampiamente dimostrato, è maggiormente garantita dall'assenza di interessi economici e, in questo senso, è maggiormente garantita dall'Azienda Speciale Consortile. I vincoli di legge, pur forti e precisi, non sono, quasi mai, determinanti come quelli naturali all'ente e all'assenza di interessi economici.
    12. Idonea garanzia fideiussoria
      • la gestione in "house providing" da parte delle Aziende Speciale, consortili o meno, l'unica realmente e concretamente realizzata dall'Ente, attraverso un suo ente strumentale, non è un affidamento ma una gestione interna, soggetta all'indirizzo e alla vigilanza e controllo dell'Ente Locale. Non essendo un affidamento, è incerto l'obbligo della fideiussione prevista dall'art. 151, comma 5, del d.lgs. 152/2006, in fondo, si tratterebbe di rilascio di una fideiussione da parte di un ente strumentale di più Enti Locali agli stessi Enti Locali per garantire la realizzazione degli interventi che gli stessi Enti Locali dovrebbero approvare, con il Piano Programma ed il bilancio di previsione.

7 - Ancora sull'efficienza e sull'efficacia della gestione; analisi dei possibili riflessi che su questa dimensione potrebbero derivare dal "modo di essere" del gestore

  7.2 
  • L'efficienza va intesa come capacità di garantire la razionale utilizzazione delle risorse idriche e dei corpi ricettori nonché di ottimizzare l'impiego delle risorse interne.
  • L'efficacia va intesa come capacità di garantire la qualità del servizio in accordo alla domanda delle popolazioni servite e alle esigenze della tutela ambientale.
i due punti che precedono, fatta salva l'influenza del risultato economica del gestore che possono condizionare sia l'efficienza che l'efficacia, sono possibili da realizzare per entrambe le tipologie del gestore.
Non è un caso che, per ragioni e logiche economiche, sia stata istituita la componente UI2 destinata  alla promozione della qualità tecnica del servizio, pari 0,027 €/mc di acqua consumata. Una componente, costo per l'utente, assurda perché la qualità dovrebbe essere un obbligo contrattuale per il gestore e, al massimo, dovrebbe comportare delle penali se non realizzata.
La qualità, però, è un sacrificio economico per un gestore che ha come scopo l'utile e, quindi, si rende necessario compensarla.
  • Economicità della gestione
La gestione deve essere effettuata con rigidi criteri di economicità e sarà finalizzata ad assicurare il massimo contenimento dei costi in relazione agli obiettivi prefissati.
La tariffa, disciplinata dagli artt. 13, 14 e 15 della legge n. 36 del 1994, dovendo garantire l'integrale copertura dei costi di investimento e di esercizio, risulta essere sostanzialmente il parametro indicatore elementare dell 'economicità della gestione .
L'utile, e la sua incidenza fiscale, che nel Metodo tariffario si chiama "costo finanziario del gestore", il calcolo teorico del costo della morosità, errato anche nell'impostazione del Metodo Tariffario, la quantificazione della tariffa sulla base di costi stimati, spesso superiori a quelli della gestione reale, i conguagli limitati solo ad alcune componenti, non concorrono certo all'economicità della tariffa ma solo a garantire risultati economici positivi per il gestore.
Utili, nel caso di SMAT, pari al 18/20% dei ricavi, non sono indici di economicità della gestione ma solo di maggiori costi.
Bisognerebbe cominciare ad introdurre anche concetti diversi da quelli della valenza economica del servizio o della tutela della concorrenza e del mercato per un servizio gestito in regime di monopolio naturale.
Perché gli estensori dei documenti tematici commissionati da SMAT, non hanno anche introdotto approfondimento sulle differenze tra i costi a carico della fiscalità generale e i costi dei servizi a domanda individuale?
Forse perché avrebbero dovuto spiegare che utili provenienti dai consumi (di acqua, peraltro) con la loro distribuzione ai soci sostituiscono la "fiscalità generale" nella copertura di costi non inerenti il servizio idrico in aperta violazione dell'art. 53 della Costituzione.
  7.4 Gli estensori del documento tematico sottolineano che non è la natura del soggetto a creare differenze della gestione ma
  • l' organizzazione imprenditoriale che, però, prescinde dalla natura ma del modello adottato che potrebbe anche essere il medesimo per entrambe le tipologie di soggetti gestori. La diversa natura può presentare differenze nella struttura societaria ma non nell'impresa che è cosa diversa
e
  • le soluzione manageriali e la cultura imprenditoriale,  considerando che in tutte le società di gestione del servizio idrico, anche quelle quotate, escluso circa l'1% riferito alle società private, la nomina è politica, non si capisce dove sta questa differenza relativamente alla managerialità.
Quasi certamente, nell'Azienda Speciale, anche consortile, dove il Consiglio d'Amministrazione ed il Presidente hanno ruoli marginali e dove la gestione è affidata al direttore, il manager, che dovrà essere scelto per concorso, potranno realizzarsi anche questi aspetti che migliorano e qualificano l'organizzazione imprenditoriale.

8 - Sull'incidenza di alcuni possibili tratti differenziali:

  8.1 natura giuridica 
    documento tematico
    In sé e per sé, tuttavia, dal punto di vista (come detto solo parziale rispetto alla complessità del problema) del "dover essere", ciò non incide sulle modalità di perseguimento degli obiettivi prefissati e sull'attitudine a continuamente migliorare le prestazioni, nel senso che i criteri di efficienza, efficacia ed economicità (naturale portato della gestione societaria e comunque imposta dal citato DPCM 4 marzo 1996), sono riferibili anche all'azione dell'azienda: ai sensi dell'art. 114, comma 4, TUEL ,
    commento
    L'affermazione riportata, dal documento tematico, da sola avrebbe completato la comparazione senza un insieme di documenti corposi e spesso ripetitivi. Il concetto espresso afferma che, con riferimento alle diverse nature delle strutture, nulla cambia per quanto riguarda "le modalità di perseguimento degli obiettivi". Cambiano, ovviamente, gli obiettivi che, nell'interesse degli utenti e cittadini, sono preferibili quelli dell'Azienda Speciale.
  8.3 distribuzione degli utili e destinazione degli stessi al finanziamento degli investimenti
    Una puntualizzazione poco comprensibile, incompiuta e insignificante. Una citazione, quella della Corte dei Conti, estranea all'argomento in oggetto, strumentalmente utilizzata per mettere in allarme circa la responsabilità degli amministratori dell'Azienda Speciale che, peraltro, è la stessa prevista dall'art. 12 del TUSP per le società pubbliche alle quali si è sotratta SMAT per effetto dell'art. 26, comma 5. dello stesso TUSP.Non ha alcun significato richiamare la convenzione ex art. 30 del TUEL che prevede la destinazione dell'80% dell'utile al finanziamento degli investimenti, come se fosse una peculiarità di SMAT non ripetibile nell'Azienda Speciale nell'eventualità del realizzo di utili che si auspica non avvengano perché, come più volte sottolineato, sono solo un inutile costo per l'utente.Se, come scrive il prof. Fraselitelli, le riserve accantonate con il citato 80%, ammontano a € 199.509.171, e in "cassa" ci sono, da due anni 130/120 mln di euro, le ipotesi sono due: o non serviva fare tutti quegli utili o non serviva l'emissione del prestito obbligazionario.Il 31.12.2016, il fondo, costituito con l'80% degli utili, ammontava a 106 milioni di euro e la "cassa", dopo aver speso 36 milioni per la partecipazione in Acque Potabili, quasi tutti persi, ammontava a 54 milioni di euro. Forse l'analisi dei bilanci di SMAT e non solo la teorizzazione di concetti astratti avrebbe fornito una migliore e più attenta riflessione ai Sindaci chiamati a valutare l'opportunità della trasformazione eterogenea di SMAT.Forse, spiegando, ai Sindaci, la perdita di 23,4 milioni di euro per un'operazione di pura finanza e completamente inutile per la gestione del servizio, il ricorso ad un prestito obbligazionario, dopo quasi due anni dalla sua erogazione ancora inutilizzato in banca, pagando ca. 2,5 milioni anno di interessi, e con una durata tanto breve da dover essere rimborsato prima del completamento dei lavori cui è riferito, in rapporto agli utili consistenti realizzati, la consapevolezza di cambiare la natura del gestore sarebbe stata più precisa.Quando si fanno delle comparazioni non bisogna omettere nulla. L'Azienda Speciale non può fare gestione finanziarie perché non è un attività "pubblica" che compete agli Enti Locali e ai loro enti strumentali.L'Azienda Speciale non ha come obiettivo l'utile per dividerlo ma nemmeno per accantonarlo se non serve.L'Azienda Speciale, riducendo la tariffa, può garantire la copertura dei costi di gestione ma anche quelli di investimento attraverso una politica di finanziamento prudente, economica e in linea con la vita utile dei beni.Il richiamo della Corte conti, Sez. controllo per la Lombardia, 15 aprile 2010, n. 426/2010/PAR, che, tra l'altro, statuisce che " l'accertata insufficienza di risorse poste a disposizione dell'ente strumentale, in relazione alla funzione da esercitare, possa dar luogo anche a responsabilità degli amministratori sotto il profilo del danno derivante all'ente pubblico....", è totalmente inutile oltre che non pertinente. Le risorse che i Comuni mettono a disposizione con la trasformazione in Azienda Speciale Consortile sono tutte quelle attuali di SMAT e, se sono sufficienti per l'attuale società lo saranno anche successivamente alla trasformazione. La destinazione degli eventuali utili potrà essere la stessa di quella prevista dalla convenzione ex art. 30 TUEL che può essere rinnovata e confermata magari con l'eliminazione del 20% destinato a dividendo.L'unica condizione necessaria è la qualità della gestione che è garantita dalla struttura e organizzazione che, fatto salvo il consiglio di amministrazione, non si modifica e che, come riconosciuto anche dallo studio commissionato, è quella che ha garantito una gestione efficiente ed efficace.I consigli di amministrazione, nominati per tre anni, vanno e vengono.
  8.4 regime contabilità
    documento tematico
    Circa il regime di contabilità (altro tema rilevante, in ragione dei vincoli  che esso pone, nella valutazione di un modello gestorio), ai sensi dell'art. 114, TUEL "l'azienda speciale conforma la propria gestione ai principi contabili generali contenuti nell'allegato n. 1 al d.lgs. 118/2011, e successive modificazioni, ed ai principi del codice civile".
Come statuito da Corte conti, Sez. Regionale di Controllo per la Campania, 16 ottobre 2017, n. 240/2017/PRSP, "dal punto di vista contabile, le aziende speciali operano in contabilità economica, alla stregua delle società private".
    commento
    Non si capisce dove sta il problema. Se come sottolinea La Corte dei Conti, il regime contabile dell'Azienda Speciale è lo stesso delle società private, non cambia nulla rispetto alla organizzazione attuale.L'art. 114 del TUEL, ai commi 8 e 8bis, prevede che tra i documenti dell'azienda da sottoporre all'approvazione dei Consigli Comunali ci siano alcuni che sono più vicini alla contabilità degli Enti, questo non costituisce un problema che possa creare difficoltà particolari e che l'attuale organizzazione è certamente in grado di assolvere.
  8.5 approvazione e deposito bilancio
    documento tematico
    Va piuttosto osservato che, secondo quanto chiarito da Corte conti, Sez. Regionale di Controllo per la Lombardia, 25 ottobre 2017; n. 283/2017/PAR "conferma che "il bilancio del consorzio deve essere approvato dall'organo consortile in cui hanno rappresentanza tutti i rappresentanti degli enti locali (l'assemblea consortile) e, poi, detto bilancio deve essere "approvato" da ciascun consiglio comunale, deliberazione quest'ultima che rappresenta a tutti gli effetti un allegato del bilancio dell'azienda speciale". Questo tratto di disciplina rischia di fatto di rendere più difficile il rispetto del termine del 31 maggio dì ogni anno per il deposito del bilancio previsti dall'art. 114, TUEL ("Le aziende speciali e le istituzioni si iscrivono e depositano i propri bilanci al registro delle imprese o nel repertorio delle notizie economico-amministrative della camera di commercio, industria, artigianato e agricoltura del proprio territorio entro il 31 maggio di ciascun anno").
    commento
     E' una questione inesistente e banale e, sopratutto, ininfluente rispetto alla gestione.
  • è vero che l'art. 114 prevede l'approvazione del bilancio d'esercizio da parte dei Consigli Comunali ma questa è una garanzia anche nella logica della partecipazione;
  • una maggiore partecipazione può garantire un maggior controllo e maggiore attenzione;
  • la possibilità di ritardi del deposito del bilancio rispetto alla data del 31 maggio, comunque sempre possibile anche nelle spa (SMAT, ad esempio, deposita il bilancio entro il 31 luglio beneficiando del maggior termine di sei mesi per l'approvazione del bilancio), è calcolata sulla base di parametri non corretti perché sono quelli previsti dal codice civile per le socetà per azioni.
    • Le spa hanno un termine, normale, per l'approvazione del bilancio, di 120 giorni dalla chiusura dell'esercizio (art. 2364, II comma, c.c.);
    • il CdA deve consegnare ai Revisori, per la loro relazione, il bilancio almeno 30 giorni prima della data fissata per l'assemblea (art. 2429 c.c.)
    • Il bilancio, completo, deve rimanere depositato presso la sede sociale  almeno 15 giorni prima della data fissata per l'assemblea (art. 2429 c.c.);
    • Il bilancio deve essere pubblicato presso il Registro delle Imprese entro 30 gg. dalla data di approvazione (art. 2435 c.c.).
    Questi termini non esistono per le Aziende Speciali. L'unica scadenza prevista è quella del deposito del bilancio nel termine del 31 maggio.Praticamente le Aziende Speciali hanno un maggior termine di 30 giorni per l'approvazione del bilancio.La definizione dei termini e delle modalità per adempiere, nel termine del 31 maggi, al deposito del bilancio, è demandato alla convenzione, ex art. 30 TUEL, che dovrà regolamentarlo nello statuto in modo da garantire la partecipazione dei consigli comunali.Nella pagina seguente del "parere", con riferimento all'omesso o ritardato del deposito del bilancio, si precisa che ".... in assenza di una chiara disciplina sul punto (salva la previsione della sanzione ex art. 2194 c.c.) ....." e viene citato, in modo strumentale  e inutile, il fatto che ABC Napoli non provveda al deposito dei propri bilanci, cosa che, peraltro, avviene anche per società private di gestione del SII.La normativa, al contrario, è chiara, precisa e definita, regolata dall'art. 2630 del c.c., e non dell'art. 2194, e prevede una sanzione, da un minimo di € 103 a un massimo di € 1032, aumentata di un terzo che, il Registro delle Imprese ha quantificato in € 274,67 per ciascuno degli obbligati al deposito. E' una sanzione a carico degli amministratori e non della societàL'unico dubbio è l'applicabilità dell'art. 2630 del c.c. ad un Azienda Speciale visto che la stessa è regolata dal TUEL e non dal codice civile.Questa parte, nonostante la sua scarsa rilevanza, viene enfatizzata come se fosse un ostacolo impossibile da superare proprio per far credere che questo eventuale inadempimento può creare situazioni di pericolo o di danno per l'Azienda. Cosa assolutamente non vera e professionalmente opinabile
  8.6 apertura ai privati
    È una questione squisitamente politica che non può essere affrontata in documenti tecnici ed è estranea all'efficienza gestionale e relativi vincoli e ai processi di controllo. Non si capisce perché questo aspetto sia stato affrontato nel "documento tematico".
  8.7 concorrenza "nel" mercato e concorrenza "per" il mercato;
    L'Azienda Speciale Consortile, indubbiamente, non segue le regole della concorrenza e del mercato, come, del resto, sottolineato anche dagli estensori del "documento tematico", nemmeno le società "in house".È la gestione del servizio idrico, di fatto in regime di monopolio naturale e che assolve ad una funziona pubblica, e non economica, quella di garantire diritti fondamentali e soddisfare bisogni primari, che è estranea alla concorrenza e al mercato.
  8.8 responsabilità
    E' una questione complessa, come esprime lo stesso parere, che non si può semplicemente liquidare in maggiore o minore responsabilità.Innanzitutto bisogna distinguere le due fattispecie con un aspetto in comune, la qualifica dell'affidamento in house.Pe le Aziende Speciali si applica la normativa di diritto pubblico, per intendenrci, la stessa applicata agli amministratori funzionari e dipendenti degli Enti Locali in particolare la L. 20/1994.Alle società pubbliche con affidamento in house si applicano le norme del d.lgs. 175/2016 che estende anche alle società la funzione di controllo ai fini dell'eventuale danno erariale. (non applicabile agli amministratori di SMAT perché società quotata)Fatta questa precisazione si precisa che il controllo della Corte dei Conti è specificatamente indirizzato alla tutela del patrimonio pubblico e che, pertanto, il suo ruolo si esaurisce nella individuazione di eventuali danni erariali.Per le società, inoltre, valgono in tema di responsabilità, penale e civile, le norme della sezione società del codice civile, non applicabili nei confronti degli amministratori delle Aziende Speciali e della Legge Fallimentare, considerando che le Aziende Speciali sono soggetto alla liquidazione coatta amministrativa che è parte della Legge fallimentare e, dal 15/08/2020, del Codice della Crisi d'Impresa.Nelle società, stabilito lo scopo, la realizzazione di utili e loro divisione tra i soci, e l'indirizzo, l'oggetto sociale, i soci hanno una ruolo marginale. Il vero domino della società è il Consiglio di Amministrazione.Le competenze dell'assemblea ordinaria soci sono limitate (art. 2364, 2365 c.c.), mentre nelle Aziende Speciali il ruolo dell'Ente Locale, assemblea per le consortili, è centrale e a loro competono quasi tutte le funzioni del Consiglio di Amministrazione.Il Consiglio di Amministrazione non ha ruoli e funzioni, esercita la rappresentanza legale e vigila sulla realizzazione degli indirizzi dell'Ente o dell'assemblea consortile, mentre la responsabilità gestionale è affidata ad un direttore che non è subordinato al Consiglio di Amministrazione. Si potrebbe affermare che il Consiglio di Amministrazione è inutile.Le funzioni attribuite agli Enti Locali, sono molto più ampie e, oltre alle nomine di amministratori, direttore e revisori, sono quelle di indirizzo, vigilanza e approvazione degli atti fondamentali compresi il piano programma e il bilancio di previsione (comma 6, 8 e 8bis dell'art. 114).Diverse funzioni e ruoli, diverse responsabilità.
  8.9 unitarietà del quadro normativo
    Il documento evidenzia una differenza tra società e azienda speciale dovuta alla diversa normativa applicata.Nel primo caso, per le società a capitale pubblico, vige il TUSP, al quale, però, come visto, SMAT si è sottratta, mentre per le società quotate sono in vigore specifiche. Per entrambe, comunque, si applica il codice civile. La normativa è, quindi, chiara e specifica.Lo studio afferma che "il regime applicabile alle aziende consortili richiede uno sforzo ricostruttivo più complesso, posto che le relative norme sono assai più limitate e disperse nell'ordinamento" e aggiunge "La normativa sulle società appare tuttavia più dettagliata (e, dunque, fonte di minori incertezze) quanto a profili organizzativi, crisi di impresa, disciplina degli organi e così via" Per le Aziende Speciali Consortili, oltre agli articoli specifici, l'art. 31 e l'art. 114, del TUEL, si applicano tutte le norme sugli enti locali previste dallo stesso TUEL, come previste dall'art. 2 perché una gestione pubblica che assolve funzioni istituzionali non è la gestione di una "attività avente rilevanza economica ed imprenditoriale", come lo stesso art. 106 del TFUE esplicita escludendo dalle regole della concorrenza e del mercato quelle attività che, che per effetto di tali regole, vedrebbero modificata la loro funzione istituzionale.Per quanto riguarda le crisi di impresa, i tanto criticati comma 551, 554 e 555 dell'art. 1 della Legge di Stabilità 2014 hanno proprio la funzione di affrontare le crisi di impresa.Per quanto riguarda le situazioni di insolvenza alle Aziende Speciali Consortili si applica la procedura concorsuale di "Liquidazione Coatta Amministrativa".Anche per le Aziende Speciali Consortili, si può affermare, che pur diverse da quelle delle società, esiste una precisa normativa che, forse, non si vuole riconoscere perché, purtroppo, tutto quello che è pubblico non piace.
  8.10 gestione del personale
    Si concorda sull'affermazione che "sull'efficienza della gestione incide in modo determinante la qualità del personale" e si rimanda alle note del punto 8.3.Tutto il tema specifico viene rinviato al documento 6 dello Studio Legale Albi.
  8.11 ricorso al credito per finanziamento investimenti
      documento tematico
    Circa infine il decisivo tema del ricorso al credito per finanziare investimenti, si rinvia alla parte curata dagli Avv. Puntino e Crisafulli. A fini conoscitivi e ove utile, si indicano alcuni dati relativi alle operazioni di finanziamento nel settore idrico che hanno interessato il canale obbligazionario (spesso preferito dalle società per la sua attitudine ad assicurare orizzonti più lunghi, coerenti con i tempi di ammortamento delle infrastrutture e dunque con i flussi di cassa e la posizione finanziaria netta).
    commento
    Certo non sono le caratteristiche degli idrobond emessi da SMAT nel 2017 che come riportato nella Nota Integrativa al bilancio 2017 (pag. 11) hanno durata settennale (fino al 2024) con una cedola dell’1,95%, sono quotate presso il mercato regolamentato della Borsa di Dublino (ISE – Irish Stock Exchange).Non assicurano "orizzonti lunghi" e non sono " coerenti con i tempi di ammortamento delle infrastrutture e dunque con i flussi di cassa" considerato che avranno scadenza prima del completamento delle opere che devono finanziare.

Gruppo Tematico 2

Investimenti finanziabilità ed effetti fiscali vincoli derivanti dagli attuali contratti finanziari e dalla qualifica di SMAT quale ente di interesse pubblico

a cura di: Studio Gianni, Origoni, Grippo, Capelli Partners

a. Opportunità di reperimento dei capitali necessari al completamento, ammodernamento e mantenimento delle infrastrutture

  Per quanto riguarda l'opportunità di reperimento di capitali mediante la sottoscrizione di un Contratto di Finanziamento per le Aziende Speciali, secondo il "parere" sussistono i seguenti problemi:
  I requisiti più stringenti con riferimento al tasso di interesse applicabile al relativo finanziamento/prestito obbligazionario, dal momento che, ai sensi dell'articolo 46 del D.P.R. 902/1986
    per effetto dell'art. 46 del DPR 902/1986 che limita, al massimo di 1/3 delle entrate ordinarie dell'esercizio,  il totale delle rate annuali di ammortamento dei finanziamenti e dei prestiti obbligazionari, influenzerebbe negativamente il tasso di interesse dei finanziamenti stessi costituendo una limitazione alla capacità di indebitamento.La lunga dissertazione successiva circa la validità attuale della norma citata, non interessa, anzi si auspica che sia confermata perché rappresenta una garanzia e non una limitazione.È incomprensibili, al contrario, l'affermazione che questa condizione diventa restrittiva " con riferimento al tasso di interesse applicabile al relativo finanziamento/prestito obbligazionario " poiché il tasso di interesse non è influenzato dalla capacità di indebitamento ma, semmai, dalla capacità di rimborso. La limitazione per effetto dell'art. 46 della capacità di indebitamento, garantisce la capacità di rimborso.Le gestioni e gli equilibri della gestione di una società non sono previsti e regolati solo dalla legge ma anche dai "principi contabili" e, se interpretata, la loro funzione, con la logica contenuta nel parere, non rappresentano una norma di correttezza e di garanzia ma una forma di limitazione. I rapporti della posizione finanziaria netta con il patrimonio netto, con i ricavi e l'ebitda, sono, esattamente la stessa cosa con una differenza sostanziale, sono indici, indicazione per gli amministratori mentre nel caso dell'Azienda Speciale  sono obblighi di comportamenti gestionale che, considerata la proprietà pubblica, cioè della collettività e non di qualcuno, nemmeno dei Sindaci, è certamente opportuna e, oltretutto, una garanzia.Nessuna società, correttamente gestita nel rispetto dei Piani d'Ambito e dei piani tariffari e dei normali principi economici, raggiunge il limite del terzo delle entrate ordinarie. Le risorse disponibili per il rimborso delle rate di finanziamento sono identificate nell'EBITDA (margine lordo operativo) che, per effetto di nuovi investimenti e dell'aumento degli ammortamenti e dei "costi finanziari del gestore" (remunerazione del capitale investito), produce un aumento dei ricavi della gestione caratteristica (entrate ordinarie). L'EBITDA non si identifica solo con le rate di ammortamento dei  finanziamenti ma comprende anche gli oneri/proventi finanziari, le imposte e l'utile. Nel caso di SMAT l'Ebitda è pari al 33,43% (2018) e l'Ebit ( nel quale sono compresi interessi, imposte e utile)  è pari al 18,05%; le risorse destinabili al rimborso dei finanziamenti sono pari, quindi, 15,38% del valore della produzione, la metà di un terzo delle entrate ordinarie.Se gli investimenti fossero finanziati con strumenti di durata inferiori alla vita utile del bene potrebbe anche verificarsi il superamento del terzo delle entrate ma, questo, non rappresenterebbe solo una violazione della norma ma anche un rischio di insolvenza con tutte le conseguenze del caso, non solo per le Aziende Speciali, ma anche per le società, comprese le quotate. L'art. 46 non è una limitazione, è solo un'indicazione di criteri economici di normale prudenza e quindi, di garanzia.Il prestito obbligazionario di € 135 milioni con una durata di sette anni, emesso per finanziare, tra l'altro, la posa dell’Acquedotto di Valle Orco, la realizzazione del Collettore Mediano di Torino e l’ammodernamento con tecnologie innovative dell’Impianto di Potabilizzazione del Po, investimenti per i quali è previsto un recupero finanziario, attraverso gli ammortamenti, ultra ventennale, è sicuramente sbagliato nella logica di una gestione finanziaria degli investimenti. Forse, però, aveva un'altra ragione, quella di far scattare l'esclusione della società dai vincoli e dagli obblighi del TUSP di cui si è fatto cenno in premessa.
  II impossibilità di accesso alle procedure concorsuali ma solo alla liquidazione coatta amministrativa in quanto, essendo Enti Pubblici, sono assogettate alla "liquidazione coatta amministrativa"
    Questa parte è confusa, contraddittoria e, soprattutto, errata.
  • La liquidazione coatta amministrativa è, anch'essa, una procedura concorsuale poiché prevista e regolata dal titolo V della Legge Fallimentare nella quale è compreso anche il "concordato". Come lo sarà anche con l'entrata in vigore del Codice delle crisi d'impresa.
  • Anche nella liquidazione coatta è prevista una forma di concordato.
  • Che le banche, pure soggette alla liquidazione coatta amministrativa, in caso di insolvenza e dissesto, preferiscano un "concordato", dove, quando va bene, perdono l'80% del proprio credito, è un'opinione personale opinabile, e non un dato tecnico.
Comunque, la stranezza, caratteristica di tutti i pareri, è quella di considerare le condizioni poste per evitare i "default", solo per quanto riguarda le Aziende Speciali, una negatività. Un atteggiamento strano perché queste condizioni, pur con caratteristiche diverse, esistono anche per le società, anche per le quotate per le quali, tra l'altro, sono vigenti anche i regolamenti e le direttive CONSOB ed il controllo da parte della stessa Autorità.Impostazioni e norme finalizzate ad evitare il default dell'impresa è auspicabile e, nel caso specifico di società ed enti che costituiscono patrimonio pubblico, sono ancora più necessarie, più restrittive sono meglio è anche nell'interesse degli utenti e non solo della collettività.
  III assoggettamento automatico di un'azienda speciale consortile alla procedura di liquidazione qualora quattro degli ultimi cinque esercizi siano negativi 
     È evidente che quattro esercizi negativi, su cinque, nella gestione di una attività in regime di monopolio naturale, senza, quindi rischi di concorrenza e mercato, super-garantita da Metodi Tariffari che assicurano ricavi ed utili, è sintomo ed indice di una crisi di impresa e di rischio per la continuità aziendale che richiede interventi precisi e decisi per il superamento della situazione.Anche per le società, comprese le quotate, la continuità aziendale rappresenta un obiettivo fondamentale. L'art. 380-bis del c.c., modificato dall'art. 375 del d.lgs. 14/2019, impone, agli amministratori delle società, l'obbligo della "rilevazione tempestiva della crisi dell'impresa e della perdita della continuità aziendale, nonché di attivarsi senza indugio per l'adozione e l'attuazione di uno degli strumenti previsti dall'ordinamento per il superamento della crisi e il recupero della continuità aziendale".È la stessa situazione e condizione formulata in modo diverso e per soggetti diversi. Nelle società, come già visto in altra parte, il riferimento non può che essere l'organo amministrativo che è il vero e unico domino e che, quindi, ne ha la responsabilità.Nell'Azienda Speciale il rischio per la continuità aziendale, che, nel caso di quattro esercizi negativi su cinque, non esiste più, indipendentemente dall'entità della perdita, perché è la "impresa" che non funziona più, il provvedimento è necessario perché potrebbe essere causa di danno erariale per gli Enti partecipanti e perché il Consiglio di Amministrazione ed il presidente non sono responsabili della gestione ma hanno solo il ruolo di vigilanza e controllo degli indirizzi che gli Enti devono esprimere.Si ricorda, ad esempio, che il piano industriale in una società è predisposto ed approvato dal Consiglio di Amministrazione che ne cura la realizzazione e la corrispondenza ai risultati della gestione. Nell'Azienda Speciale, gli strumenti corrispondenti al piano industriale, il piano programma ed il bilancio di previsione, sono approvati dai Consigli degli Enti partecipanti.Anche in questo caso, non si tratta di una limitazione ma di un maggior coinvolgimento e partecipazione degli Enti Locali. Se vigenti queste norme, all'epoca dei fatti, probabilmente non si sarebbero verificati i disastri del Consorzio ASA e nemmeno la perdita di 23,4 milioni di euro di SMAT per la partecipazione, indiretta, in Acque Potabili Siciliane, fallita.Il controllo non è una limitazione!
  IV ulteriore requisito di cui all'articolo 46 del D.P.R. 902/1986, ai sensi del quale è ammessa la stipula di Contratti di Finanziamento o di prestiti obbligazionari 
    Pe una migliore e obiettiva analisi del punto, si ritiene necessario riportare il testo della parte dell'art. 46 relativa." Art. 46. L'azienda speciale nell'ambito delle capacita' ad essa riconosciute dall'art. 2, terzo comma, del testo unico approvato con regio decreto 15 ottobre 1925, n. 2578, per il raggiungimento dei suoi fini istituzionali, contrae in attuazione del piano-programma e del bilancio pluriennale, prestiti alle seguenti condizioni:
1) che abbiano per scopo di provvedere alla costruzione di nuovi impianti o all'ampliamento, miglioramento, ammodernamento di attrezzature e di impianti esistenti; "La norma ha la evidente funzione di evitare il riicorso a finanziamenti non finalizzati agli investimenti ma, questo, non significa la preclusione alla rinegoziazione di prestiti contratti per lo stesso motivo nella logica di un miglioramento delle condizioni generali di quelli esistenti.In questo senso potrebbe essere letta la deliberazione n. 84/2013/PAR del 09-05-2013 della Corte dei Conti, Sezione Regionale di Controllo per il Lazio, " Le puntuali condizioni alle quali l’azienda speciale (o, anche, l’azienda speciale consorziale) deve sottostare perché possa legittimamente fare ricorso a prestiti da utilizzare esclusivamente «per la costruzione di nuovi impianti o all'ampliamento, miglioramento, all'ammodernamento di attrezzature e di impianti esistenti» (art. 46, 1° c., d.P.R: cit.), vanno lette, comunque, come un sistema di obblighi e di impegni istituzionali che, in considerazione della conclamata responsabilità diretta, ricadente sull'Ente Locale territoriale a fronte dell’impegno assunto dall'azienda speciale verso terzi (da istituti di credito, singoli o consorziati, di compagnie di assicurazioni quando sia stata fornita autorizzazione ad emettere obbligazioni con garanzia reale), vanno considerate poste a garanzia del rispetto dei principi di sana gestione finanziaria cui si deve ispirare l’intero sistema istituzionale." Forse un approfondimento con richiesta di parere specifico alla Corte dei Conti, prima di affermazioni, probabilmente, ingiustificate, sarebbe stato opportuno.Certamente un prestito obbligazionario come quello emesso il 13 aprile 2017, non specificatamente finalizzato e inutilizzato, almeno sino al 31.12.2018, non sarebbe stato possibile.
  Le argomentazioni del "documento tematico 2 - 3" contenute in questa parte, sembrano comunque estranee rispetto alle questioni poste dal committente che nemmno sono state affrontate.

b. Impatto sulla finanza pubblica locale e centrale del sostegno agli investimenti

  Il gruppo Tematico conferma l'assenza di impatti sulla finanza pubblica e centrale  

c. Compatibilità della trasformazione con gli attuali assetti finanziari della società e con gli impegni da essa derivanti

  Preso atto che
  • 'Azienda Speciale, anche consortile, può emettere prestiti obbligazionari sia per quanto previsto dal DPR 902/1986 e dall'art. 27bis del d.l. 786/1981,  convertito con modificazioni dalla L. 51/1982, e, aggiungiamo, dall'art. 205 e 207 del d.lgs. 267/2000;
  • che la trasformazione eterogenea da Società di capitale ad Azienda Speciale, ai sensi dell'art. 2500-septies del c.c., non è una costituzione ex-novo ma la continuazione della società esistente con forma e natura giuridica diversa;
  • che il controllo potrebbe modificarsi in funzione delle decisioni che saranno assunte dalla convenzione ex art 3 del TUEL anche se il fatto che, comunque, sarà un controllo pubblico, non lo modifica nella sostanza ma solo nella espressione;
  • che "L'evento relativo alla concessione" non cambierà in alcun modo la titolarità della stessa essendo il gestore lo stesso soggetto che continuerà a gestire il servizio in "house providing" prevedendo la trasformazione la continuità, per l'ente l'ente trasformato, che conserva i diritti e gli obblighi e prosegue in tutti i rapporti anche processuali dell'ente che ha effettuato la trasformazione (art. 2498 del c.c.)
  • l'art. 114, comma 7,  del TUEL prevede la revisione contabile a carico dei revisori del conto dell'Ente. Trattandosi di azienda speciale consortile sarà la convenzione ex art. 30 e lo statuto a definire la nomina del revisore contabile.
Considerato che
  • l'obbligo dell'applicazione dei principi contabili IRS/IFRS, ai sensi dell'art. 2 del d.lgs. 38/2005, alle società emittenti strumenti finanziari ammessi alla negoziazione in mercati regolamentati di qualsiasi Stato membro dell'Unione europea;
  • L'art. 114, comma 1, del TUEL stabilisce che " L'azienda speciale conforma la propria gestione ai principi contabili generali contenuti nell'allegato n. 1 al decreto legislativo 23 giugno 2011, n. 118, e successive modificazioni, ed ai principi del codice civile ".
  • come indicato anche dal Gruppo Tematico 1 - 4 al punto 8.4, la Corte conti, Sez. Regionale di Controllo per la Campania, 16 ottobre 2017, n. 240/2017/PRSP, ha statuito che "dal punto di vista contabile, le aziende speciali operano in contabilità economica, alla stregua delle società private";
  • L'ASC trasformata può continuare a gestire la contabilità in continuità con quella di SMAT ante trasformazione
non esistono incompatibilità o impedimenti rispetto agli attuali assetti finanziari, con particolare riferimento al prestito obbligazionario, per la trasformazione di SMAT sapa in SMAT ASC .Si osserva, però, che la valutazione dell'estinzione del prestito obbligazionario prima della scadenza del 12 aprile 2024 potrebbe essere opportuna per i seguenti motivi:
  1. alla data del 31.12.2018 l'importo del prestito non è stato utilizzato per investimenti rimanendo, quasi interamente (al 31.12.2018 il saldo attivo era di € 119.767.150), con effetti antieconomici, depositato su conti correnti bancari (non è dato sapere se l'utilizzo è avvenuto nel 2019)
  2. Un rendimento finanziario, dai depositi in conto corrente, inferiore, certamente, al costo della cedola pari al 1,95% annuale
  3. Un costo della cedola elevato, probabilmente anche per un rating "BBB-" non proprio dei migliori, rispetto al tasso IRS 7 anniI che, al 02.01.2020, è -0,03%
  4. Una durata dell'ammortamento del prestito, 7 anni, troppo breve e non rapportata al periodo di ammortamento degli investimenti.
Quali sono i reali vantaggi per la società a mantenere in essere il prestito obbligazionario che è costato senza produrre nulla? Non essere vincolati dal TUSP? è un beneficio per gli  amministratori non per la società. 

d. Effetti fiscali della trasformazione

  La trasformazione non produrrà  alcun effetto fiscale trattandosi di un'operazione neutra ai fini delle imposte dirette e soggetta ad imposta di registra in misura fissa pari a € 200.  
       

3 - Breve inquadramento del contesto normativo di riferimento

   3.1 Le principali previsioni normative in materia di società in house
    3.1.1 Alcune precisazioni: relativamente all'applicabilità a SMAT del regime transitorio previsto dall'articolo 26 comma 5 del TUSP
       
   3.2  Le principali previsioni normative in materia di aziende speciali consortili
    3.2.1  
       
     3.2.2 La Legge di Stabilità 2014
      Il solito metodo delle mezze verità per confondere e intimorire. Il comma 551 dell'art. 1 della Legge di Stabilità 2014 recita: "Nel caso in cui i soggetti di cui al comma 550 presentino un risultato di esercizio o saldo finanziario negativo, le pubbliche amministrazioni locali partecipanti accantonano nell'anno successivo in apposito fondo vincolato un importo pari al risultato negativo non immediatamente ripianato, in misura proporzionale alla quota di partecipazione." Per effetto di questa norma, secondo l'estensore del parere,  " le aziende speciali non possono disciplinare liberamente il proprio funzionamento ". È un affermazione inopportuna poiché le regole di buon governo, in particolare per la tutela dei Beni Comuni e degli interessi generali e collettivi non sono una limitazione.Esistono, anche per le società di diritto privato, compreso le quotate, disposizioni del codice civile che impongono comportamenti obbligatori per gli stessi casi previsti dal comma 551.Gli artt. 2446 e 2447 del c.c. che fissano comportamenti ed atti obbligatori in caso di perdite che riducono il capitale sociale, sono le stesse limitazioni lamentate anche se formulate in modo diverso.Queste "limitazioni" sono finalizzate alla garanzia dei terzi (creditori, lavoratori e clienti o utenti) ma anche il sistema socio-economico. Come afferma La Corte dei Conti, sezione autonomie, delibera n. 2/SEZAUT/2014/QMIG, è " ....un maggior rigore nella disciplina delle aziende speciali e delle istituzioni, che va oltre la tendenziale omogeneità di trattamento degli organismi partecipati ".La tesi dell'estensore del "parere" fa parte di una visione liberista che, finchè sarà vigente, nel testo attuale, l'art. 41 della Costituzione, non è consentita.. Il comma 553 prevede che  anche le aziende speciali " concorrono alla realizzazione degli obiettivi di finanza pubblica, perseguendo la sana gestione dei servizi secondo criteri di economicità e di efficienza.. .".Anche questo è una limitazione? forse è solo un obiettivo che, le società di diritto privato, non hanno realizzato avendo come scopo l'utile e la sua divisione. Comma 554.
  1. Ridurre il compenso degli amministratori del 30% dopo tre esercizi in perdita, non è una limitazione all'autonomia imprenditoriale dell'Azienda Speciale. Considerato, peraltro il ruolo degli stessi, nessuno, il compenso potrebbe anche essere eliminato e sostituito, al massimo, da un  gettone di presenza.
  2. Giusta causa per la revoca degli amministratori dopo due esercizi in perdita non è una limitazione, è una facoltà concessa agli Enti Locali per la revoca degli amministratori evitando che gli stessi possano richiedere risarcimento del danno.
  3. La riduzione dei compensi la giusta causa per la revoca è p revista anche dall'art. 21. del TUSP per gli amministratori delle società pubbliche, escluo le quotate.
Comma 555 Il comma prevede l'obbligo di liquidazione delle Aziende Speciali in caso di 4 esercizi chiusi in perdita negli ultimi 5 esercizi.Una norma corretta che non limita la libertà di gestione ma impedisce che una gestione, ovviamente non corretta, produca danni agli Enti Locali e ai creditori, terzi.Lo stesso principio, pur formulato in modo diverso, vale anche tutte le società, anche private, se non è certa la "continuità aziendale" di cui la ripetitività di perdite d'esercizio è un evidente indice. La modifica dell'art. 2086 del c.c. e del 2380 bis del c.c., ad  esso collegato, va proprio in quella direzione.L'affermazione che " in sintesi, dalle descrizioni sopra descritte, emerge che l'organizzazione statutaria e regolamentare delle Aziende Speciali non è del tutto libera ma è soggetta a numerose disposizioni di portata tutt'altro che marginale ", lascia molto perplessi.Non sono limitazione alla libera organizzazione del funzionamento, che anzi viene rafforzata e garantita, sono solo limitazioni a comportamenti non corretti o illegittimi che, pur in forme ed espressioni diverse, sono espresse anche dal codice civile, forse in misura anche più pesante.Difendiamo queste disposizioni normative, possono essere una garanzia perché non succedano più casi come quello del Consorzio ASA e come quelli della perdita di 23,4 milioni di euro da parte di SMAT che ha sottratto risorse alla gestione del servizio idrico e agli investimenti.Fosse stato vigente il TUSP, senza lo svincolo della "società quotata",  agli amministratori di SMAT avrebbe potuto essete imputato il "danno erariale", ma la collettività avrebbe avuto 23,4 milioni in più per gli investimenti nel settore idrico.
    3.2.3 Le ulteriori disposizioni di legge in materia di aziende speciali
       art. 27 septies DL 786/1981 e art. 45 DPR 902/1986 confermano la possibilità di emissione di prestiti obbligazionati da parte dell'Azienda Speciale
    3.2.4 Disposizioni in materia di insolvenza e liquidazione
       viene corretta l'affermazione di cui al punto II dell'abstract delle conclusioni precisando che l'Azienda Speciale non è soggetta a concordato e fallimento m alla liquidazione coatta amministrativa.
  3.3
Considerazioni in merito alla trasformazione eterogenea da società di capitali in house ad azienda speciale consortile di diritto pubblico
    3.3.1 Aspetti di natura societaria
       In questa sezione il documento espone una ampia disquisizione circa la fattibilità della trasformazione eterogenea in forza di una interpretazione dell'art. 2500 septies ma poi conclude con una deliberazione della Corte dei Conti, Sezione Autonomie, n. 2/2014 (la "Deliberazione 2/2014") con cui la magistratura contabile ha affermato che " l'operazione di trasformazione eterogenea di una società di capitali che gestisce un servizio pubblico a rilevanza economica (nella specie, l servizio idrico) in azienda speciale consortile, è compatibile sia con le norme civilistiche, trattandosi di organismi entrambi dotati di patrimonio separato, a garanzia dei terzi e dei creditori, e sia con le disposizioni pubblicistiche, intese a ricondurre tali organismi ad un regime uniforme quanto al rispetto dei vincoli di finanza pubblici" La disquisizione è, quindi, inutile poiché le deliberazioni della Corte dei Conti producono effetti senz'altro più significativi di tutte le interpretazioni di professionisti pur qualificati.
    3.3.2 Aspetti di natura contabile
      Secondo lo studio in esame, poiché SMAT, ai sensi dell'art.16 del D. Lgs 39/2010, attualmente SMAT è qualificabile ai fini della normativa in commento quale "ente di interesse pubblico",  (società italiane emittenti valori mobiliari ammessi alla negoziazione su mercati regolamentati italiani e dell'Unione europea),  ne derivano alcune problematiche di natura essenzialmente contabile o connesse alle stesse.In effetti, l'art. 16 citato che è parte del Capo V del d.lgs. regola gli aspetti operativi e di trasparenza del controllo interno e della revisione contabile e, tra gli enti rientranti in tale specifica, non sono incluse le Aziende Speciale e le Aziende Speciali Consortili.Questo, però, non esclude la possibilità per l'Azienda Speciale, anche consortile, di emettere obbligazioni da collocare sul mercato finanziario europeo. Bisognerebbe approfondire questo aspetto anche se, forse, sarebbe preferibile provvedere al suo immediato rimborso considerato che, il prestito obbligazionario in corso,
  • scade nel 2024, ossia tra pochi anni;
  • i lavori di realizzazione delle opere finanziate è appena finanziato o non ancora iniziato;
  • il prestito obbligazionario dovrà essere rimborsato prima dell'ultimazione della realizzazione delle opere;
  • l'importo del prestito nell'ultimo bilancio approvato era ancora quasi tutto nella disponibilità di SMAT;
  • il tasso di interesse è, probabilmente, più alto dei tassi di interesse attuali;
  • il rimborso del prestito dovrà essere effettuato contraendo un nuovo finanziamento far coincidere, nel maggior modo possibili, gli ammortamenti dei beni con l'ammortamento del finanziamento, per evitare squilibri finanziari nella gestione.
La sostituzione del prestito obbligazionario in corso con quelli previsti dall'art. 151, comma 8, del d.lgs. 152/2006, di cui si rimanda l'approfondimento al punto 4.1.1.2 successivo.Comunque, anche volendo continuare con quello in corso, non ci sarebbe alcun problema a separare la revisione dal collegio sindacale anche perché, nelle aziende Speciali, è previsto solo il revisore che, per l'Azienda Speciale, è lo stesso dell'Ente mentre in quelle consortile dovrà essere individuato e nominato magari con il sorteggio, come previsto per gli Enti locali garantendo, in questo modo, maggiore indipendenza.Per quanto riguarda la contabilità, come si è visto nel "documento tematico 1 - 4", l'Azienda Speciale, anche consortile, è tenuta alla contabilità economica, ossia la stessa delle società privata, si potrebbe continuare con l'attuale struttura, anche applicando i, pur deprecabili e poco trasparenti, criteri e principi IFRS ma graditi alle logiche meramente finanziarie.

4 - Analisi giuridica

  4.1 primo gruppo tematico: Investimenti, finanziabilità ed effetti fiscali (vincoli derivanti dagli attuali contratti finanziari e dalla qualifica di SMAT quale ente di interesse pubblico)
    documento tematico
    Tuttavia per quanto riguarda le aziende speciali consortili, ai sensi dell'ad. 46 del D.P.R. 902/1986 il ricorso a tali fonti di indebitamento (i.e. Contratti di Finanziamento ed emissione di prestiti obbligazionari) è soggetto al rispetto dei seguenti requisiti di scopo e quantitativi:
  1. che i prestiti abbiano per scopo di provvedere alla costruzione dì nuovi impianti o all'ampliamento, miglioramento, ammodernamento di attrezzature e di impianti esistenti;
  2. che le rate di ammortamento, sommate a quelle relative ai prestiti precedentemente contratti, non raggiungano complessivamente una somma annuale superiore al terzo delle entrate ordinarie accertate in base al rendiconto dell'anno precedente, approvato dal consiglio dell'ente locale.
    commento
    Le condizioni poste dal DPR 902/1986, come, del resto, avviene in molte parti dei documenti con riferimenti alle norme applicate alle Aziende Speciali, vengono considerate dei vincoli e delle limitazioni all'autonomia gestionale mentre, in realtà, sono, per la maggior parte, solo condizioni di buon senso funzionali a garantire l'interesse ed il patrimonio pubblico e la qualità ed economicità del servizio.Proprio SMAT è un esempio concreto e reale dell'importanza di questi due punti e, in particolare del primo.  È inutile ed antieconomico contrarre prestiti obbligazionari che costano 2,5 milioni di auro all'anno per tenerli su conti correnti bancari, che notoriamente non sono finanziariamente remunerativi e che nel bilancio di SMAT non sono indicati.Se SMAT fosse stata vincolata da norme simili, non avrebbe potuto contrarre il prestito che ha prodotto solo costi e l'esclusione dal TUSP della società limitando il ruolo ed il controllo dei soci.Il secondo punto è solo una norma di buona gestione perché se le rate di ammortamento dei finanziamenti superasse il limite del terzo dei ricavi potrebbe diventare difficile, se non impossibile, gestire finanziariamente la società, con conseguenze negative anche sulla gestione del servizio.Non si deve dimenticare che, spesso, le situazioni di insolvenza si creano per errori della gestione finanziaria e non per quella economica.
    4.1.1.1 Opportunità di reperimento dei capitali necessari al completamento, ammodernamento e mantenimento delle infrastrutture
        documento tematico
      Anzitutto, l'analisi di cui al presente paragrafo richiede di verificare se l'azienda speciale consortile abbia, al pari della società in house, la capacità giuridica e la capacità di agire necessarie a sottoscrivere Contratti di Finanziamento, nonché ad assumere le obbligazioni di rimborso del capitale erogato, unitamente agli interessi maturati al tasso di interesse stabilito contrattualmente ed agli ulteriori costi collegati alla sottoscrizione (come ad esempio le commissioni dovute ai relativi enti finanziatori) ivi previste.
      commento
      capacità giuridica la capacità giuridica è riconosciuta dall'art. 27septies del DL 786/1981, dall'art. 45 del DPR 902/1986 e dall'art. 205 de TUEL. capacità di agire La personalità giuridica e l'autonomia imprenditoriale riconosciute all'Azienda Speciale dal 1° comma dell'art. 114 del TUEL, attribuiscono alle stesse la capacità di agire anche se potrebbe essere opportuno inserire nello statuto dei vincoli per consentire agli Enti Locali di vigilare, evitando indebitamente non opportuni ed in contrasto con i vincoli dell'art. 46 del DPR 902/1986 che potrebbero essere dannosi per l'Azienda. capacità di rimborso La capacità di rimborso non è misurabile in rapporto al patrimonio ma in rapporto alla capacità di produrre, economicamente, le risorse necessarie sia per la parte capitale che per la quota di interessi.A questo, per le società private, per le società quotate e assimilate, per gli enti di interesse pubblico e per le Aziende Speciali, anche consortili, provvede la tariffa che nella sua struttura prevede il costo degli investimenti (capex) composta dalla quota di ammortamento dei beni e il costo finanziario (l'interesse).L'Ente di Governo dell'Ambito Territoriale elabora e predispone il "piano tariffario" che è, di fatto, il piano industriale della gestione del servizio con previsione anche degli investimenti e del recupero finanziario, attraverso gli ammortamenti, del loro costo iniziale. Questo garantisce la capacità di rimborso.
    4.1.1.2 Procedure di selezione degli enti finanziatori
      La selezione degli enti finanziatori deve avvenire attraverso una procedura ad evidenza pubblica come previsto dal Codice dei Contratti Pubblici e dalle direttive europee di riferimento. Questo potrebbe facilitare l'ottenimento di condizioni più favorevoli e, comunque, vale anche per le società a controllo pubblico indipendentemente da quanto previsto dal TUSP.Tra i soggetti finanziatori potrebbero essere individuati gli utenti, come previsto dall'art. 151, comma 8, del d.lgs. 152/2006 che prevede la possibilità di emettere prestiti obbligazionari sottoscrivibili esclusivamente dagli utenti garantendo:
  • una maggior remunerazione per i risparmi degli utenti;
  • un minor costo finanziario (interessi) per  il gestore;
  • un minor rischio per i risparmi degli utenti visto quanto successo negli ultimi;
  • la partecipazione degli utenti alle vicende societarie o aziendali attraverso l'assemblea degli obbligazionisti.
    4.1.1.3 Concessione di garanzie sui beni
      Le garanzie per i finanziamenti non possono essere concesse sui beni costituenti dotazione del servizio idrico poiché, per effetto dell'art. 143 del d.lgs 152/2006 fanno parte del demanio pubblico, sono inalienabili e non possono formare oggetto di diritti a favore di terzi (non sono ipotecabili - ndr) , se non nei modi e nei limiti stabiliti dalle leggi che li riguardano. Per tale motivo non è applicabile il privilegio generale ai sensi dell'ari. 186 del Codice dei Contratti Pubblici e privilegio speciale ai
sensi dell'ari. 46, d.lgs. 1 settembre 1993, n. 385 ("Testo Unico Bancario") indicato nel "documento tematico".L'unica garanzia possibile, per le banche particolarmente appetibile, sono i crediti verso gli utenti che, esclusa la eventuale morosità, dai dati storici può essere ipotizzata l'entià fisiologica, è certa ed esigibile.
    4.1.1.4 Ulteriori previsioni applicabili all'azienda speciale
      Ritenere che il disposto dell'art. 1, comma 555, della Legge di stabilità 2014, previsione della liquidazione dell'Azienda Speciale, anche consortile, che realizza perdite d'esercizio per quattro anni su cinque, possa rappresentare un limite alla bancabilità dell'azienda, lascia alquanto perplessi.Una norma che costringe gli Enti Locali ad adottare provvedimenti precisi e decisi in presenza di perdite continuative, che peraltro creano problemi anche ai loro bilanci deve essere vista, al contrario, in modo positivo.Il problema non è la liquidazione ma costringere ad evitare le perdite peraltro in relazione ad un'attività che per il principio del "full cost recovery", del metodo tariffario e del regime di monopolio naturale non può perdere. Nella gestione del servizio idrico, come in quello della gestione e smaltimento dei rifiuti, non possono realizzarsi perdite, solo errori gestionali possono provocarle e, questi errori, mai sono imputabili al servizio ma ad attività estranee al servizio e a scelte aziendali e finanziarie che non rientrano nelle attività di un Azienda Speciale, anche consortile. Vedremo nel capitolo relativo alla comparazione che questi problemi sono quasi sempre attribuibili alle società e non alle Aziende Speciali.
    4.1.2 Compatibilità della trasformazione con gli attuali assetti finanziari di SMAT e con gli impegni da essi derivanti
    4.1.2.1   Effetti della trasformazione di SMAT sul prestito obbligazionario denominato "€ 135.000.000 1,950 per cent. Notes due 2024"
      La trasformazione non dovrebbe produrre alcun effetto concreto, considerazione cui giunge anche l'estensore del "documento tematico".Se dovesse verificarsi l'ipotesi di rimborso anticipato ai sensi delle Condizioni al verificarsi di "Eventi di Inadempimento" (Events of Default), visto che nel 2024 scade, sarebbe solo una situazione positiva per l'Azienda trattandosi come esplicitato in precedenza un finanziamento errato nella forma e nei tempi.
    4.1.3 Impatto sulla finanza pubblica locale e centrale del sostegno agli investimenti
    4.1.3.1  La Deliberazione della Corte dei Conti n. 2/2014
      Come già evidenziato l punto 3.3.1 la deliberazione indicata ha dichiarato compatibile la trasformazione di una società di capitale pubblica che gestisce un servizio pubblico in Azienda Speciale.Tanto basta.
    4.1.3.2 l mutamenti del contesto normativo di settore tra il 2014 e il 2019
      Tra il 2014 e il 2019 sono intervenute diverse disposizioni normative che hanno sempre più avvicinato ed assimilato le Aziende Speciali e le società a controllo pubblico.Sono rimaste alcune differenze:
  1. art. 1, comma 555, Legge Stabilità 2014 - liquidazione delle Aziende Speciali, anche consortili in presenza di quattro esercizi in perdita su cinque esercizi consecutivi.
    • Gli artt. 6, comma 2, 14 e 15 del TUSP hanno introdotto il principio della valutazione del rischio di crisi aziendale e, con effetto,  01.03.2019 dell'art. 2380bis che recepisce la modifica dell'art. 2086 che attribuisce agli amministratori " il dovere di istituire un assetto organizzativo, amministrativo e contabile adeguato alla natura e alle dimensioni dell'impresa, anche in funzione della rilevazione tempestiva della crisi dell'impresa e della perdita della continuità aziendale, nonchè di attivarsi senza indugio per l'adozione e l'attuazione di uno degli strumenti previsti dall'ordinamento per il superamento della crisi e il recupero della continuità aziendale ". La perdita d'esercizio continuata è indice di una crisi aziendale e di un pregiudizio per la continuità aziendale.
    • Pur con modalità diverse e con attribuzione di responsabilità agli amministratori, nella sostanza, produce gli stessi effetti magari anche riducendo i tempi rispetto ai quattro esercizi. 
  2. art. 1, comma 553, Legge Stabilità 2014 - 
    • " A decorrere dall'esercizio 2014 i soggetti di cui al comma 550 a partecipazione di maggioranza, diretta e indiretta, delle pubbliche amministrazioni locali concorrono alla realizzazione degli obiettivi di finanza pubblica, perseguendo la sana gestione dei servizi secondo criteri di economicità e di efficienza. Per i servizi pubblici locali sono individuati parametri standard dei costi e dei rendimenti costruiti nell'ambito della banca dati delle Amministrazioni pubbliche, di cui all'articolo 13 della legge 31 dicembre 2009, n. 196, utilizzando le informazioni disponibili presso le Amministrazioni pubbliche. Per i servizi strumentali i parametri standard di riferimento sono costituiti dai prezzi di mercato ."
    • Questo principio dovrebbe essere fondamentale per la gestione di un servizio pubblico perché deve garantire diritti fondamentali e soddisfare bisogni primari. La natura della società e lo scopo, fissato dal codice civile, art. 2247, probabilmente sono un impedimento per una "sana gestione dei servizi"
Queste, secondo gli estensori dello studio, sono le uniche differenze concrete tra Azienda Speciale e Società per Azioni. Queste differenze, in particolare, la seconda, dovrebbero far pendere la bilancia a favore dell'Azienda Speciale Consortile.Ci sono altre differenze che nessuno dei documenti tematici ha rilevato e che saranno sviluppati nella conclusione.
    4.1.4 Effetti fiscali della trasformazione
     4.1.4.1  Regime fiscale della trasformazione
      Tralasciando la dotta disquisizione sulla differenza tra trasformazione eterogenea e trasformazione omogenea, rileviamo che
  1. la trasformazione avviene in neutralità di imposta, ai fini delle imposte dirette, trattandosi di trasformazione eterogenea da società commerciale a ente economico pubblico entrambi soggetti alla normativa fiscale, e, quindi, senza oneri fiscali relativi
  2. ai fini dell'imposta di registro è soggetta a tassa fissa con un costo di  € 200;
  3. l'Imposta sul Valore Aggiunto (IVA) non si applica perché non avviene alcun trasferimento di beni o erogazione di servizi;
  4. imposte ipotecarie e catastali non si applicano perché non avviene alcun trasferimento di beni;
  5. le eventuali perdite precedenti, ai fini della loro detrazione fiscale, si trasferiscono alla trasformata
    4.1.4.2 Soggettività tributaria delle aziende speciali ai finì delle imposte sul reddito ed IVA
      nulla cambia rispetto all'attuale situazione, anche l'Azienda Speciale è soggetto di imposta, esattamente come la società per azioni.

Gruppo Tematico 3

Contenimento dei costi ed effetti di possibili recessi
costi e tempi per la trasformazione

a cura di: Studio Gianni, Origoni, Grippo, Capelli Partners
     

4.2 - secondo Gruppo Tematico: Contenimento dei costi ed effetti di possibili recessi, costi e tempi per la trasformazione

  4.2.1 Effetti finanziari ed operativi causati dai possibile recesso di Soci
    Il problema del recesso previsto dall'art. 2347 del c.c. si pone e potrebbe comportare un esborso per i soci che non esercitano il recesso o per la stessa società da quantificare in base alla stima del prof. Roberto Fraselitelli che segue.È ovviamento e necessario trovare una soluzione politica poiché la trasformazione è un'operazione che coinvolge valori e patrimoni pubblici, non privati, finalizzata all'interesse generale e collettivo e non particolare
 
4.2.2
 Contenimento dei costi
  4.2.2.1 Aspetti connessi al mutamento dell'organizzazione della Società
    Consiglio di Amministrazione
Pur prescindendo dalla carica "onorifica", i compensi del Consiglio di Amministrazione e del Presidente non potranno rimanere invariati perché i ruoli, le funzioni, i compiti e le responsabilità non sono più stesse.
Attualmente i componenti del Consiglio di Amministrazione sono 5, compreso il presidente. E' presente, inoltre, un amministratore delegato che dovrebbe essere sostituito dal direttore al quale è attribuita la responsabilità gestionale come previsto dall'art. 114, comma 1, del TUEL.
Nel 2018, il costo annuo del Consiglio di Amministrazione è stato di € 290.999 e potrebbe ridursi sensibilmente riducendo, magari, anche il numero dei suoi componenti a tre.
 presidente  amministratore delegato  consiglieri (3) altri costi 
€ 68.973,92 € ‭106.076,08‬ € 49.950,00 ‭65.999‬
Collegio Sindacale – Comitato per il controllo interno e la revisione contabile
È un organo non previsto per le Aziende Speciali Consortili. Nel 2018 il costo annuo è stato di € 124.904.
Società di Revisione
Non prevista per le Aziende Speciali Consortili. Costo annuo, nel 2018, € 84.000.
Comitato di Vigilanza
Non necessario nell'Azienda Speciale Consortile. Costo annuo 2018, € 20.000.
In sostituzione degli organi di controllo e revisione, dovrà essere nominato un collegio di Revisori dei Conti  ai quali dovrà essere riconosciuto un compenso pro-capite annuo di € 27.650 pari a € 82.950, come previsto dal Decreto  Ministero degli Interni del 21.12.2018.
  4.2.2.2 Costi connessi agli aspetti contabili
    La gestione contabile, formata dalla contabilità economica-patrimoniale e dalla contabilità finanziaria, necessaria per la redazione delle variazioni di bilancio e del rendiconto della gestione previsti dall'art. 8 bis dell'art. 114. potrà essere organizzata con l'utilizzo della struttura, anche informatica attuale, e non dovrebbe comportare incrementi di costi significativi.
    note
    La valutazione del contenimento dei costi effettuata è superficiale e limitata solo alla governance, tra l'altro errata perchè generica, e agli aspetti contabili.Da una valutazione tecnica ci si poteva aspettare un maggior approfondimento anche documentale.Comunque per gli utenti ci sarà un reale e consistente contenimento dei costi perché l'eliminazione dell'utile, che è un costo per l'utenza, o una sua radicale riduzione può portare ad una riduzione sino al 20%.
 
4.2.3
Costi e tempi della trasformazione eterogenea
   4.2.3.1 Tempistica indicativa
    La scaletta predisposta dallo studio sembra corretta. L'unico dubbio che sorge, ma che non sposta i tempi, è quello della relazione ex art. 2500-sexies del codice civile.Il 1° comma dell'art. 2500-sexies fa riferimento alla trasformazione da società di capitale ad una società di persona, si tratta della trasformazione omogenea e non della trasformazione eterogenea.La trasformazione eterogenea è prevista dall'art. 2500-septies che prevede l'applicazione dell'art. 2500-sexies se compatibile.Poiché l'art. 2500 sexies è riferito alla trasformazione di una società a responsabilità limitata per i soci in una società a responsabilità limitata, la relazione è necessaria proprio per informare il cambiamento sostanziale per i soci.L'Azienda Speciale Consortile, essendo dotata di personalità giuridica e di autonomia patrimoniale non comporta l'assunzione di una responsabilità illimitata per gli Enti Locali che la partecipano e, quindi, non è compatibile.
  4.2.3.2 Costi
    Lo studio si limita ad una frase generica che non chiarisce la realtà dei costi e che lascia nel dubbio gli attuali soci considerata anche la normale onerosità dei consulenti. "l costi connessi alla trasformazione eterogenea, in quanto operazione societaria di natura straordinaria, attengono essenzialmente agli onorari dei consulenti coinvolti (legali, fiscali, finanziari etc.) e ai costi notarili per la predisposizione dell'atto di trasformazione e la registrazione presso i registri competenti". Proviamo a quantificarlo noi.
consulenti legali
  non esistono problemi di natura legale, il notaio, preposto alla verifica della legittimità dell'atto può sopperire  0
consulenti fiscali
  come visto in precedenza non ci sono aspetti fiscali che possono generare dubbi, perplessità o problematiche particolari sia nella fase della trasformazione che nella fase successiva di organizzazione della gestione contabile ed amministrativa poiché nulla cambia.Al massimo sarà necessario l'assistenza per l'organizzazione della parte di contabilità pubblica resa necessaria dagli adempimenti e atti previsti dall'art. 114, commi 8 e 8-bis, del TUEL. Per questi aspetti, gli Enti Locali dispongono di professionalità in grado, meglio di qualsiasi consulente, di organizzare questi aspetti.
consulenti finanziari
   potranno essere utili nel momento in cui si dovranno fare operazioni finanziari a sostegno degli investimenti
  imposta di registro
   tassa fissa 200 
imposte catastali, ipotecarie e trascrizione
   tassa fissa di € 200 per ciascuna unità immobiliare (da quantificare in base al numero degli immobili)  
costi notarili
  costo da quantificare e concordare con il notaio  

Il costo della trasformazione eterogenea è insignificante.

 

Stima del valore minimo di liquidazione delle azioni costituenti il capitale azionario di SMAT S.p.A. nella ipotesi in cui potesse sorgere il diritto di recesso del Socio non consenziente alle deliberazioni riguardanti la fattispecie prevista all'art. 2437 lett b) c.c.

a cura di: Fraseliteili prof. Roberto - Docente a contratto — Università di Torino - Dottore Commercialista — Revisore Contabile — Consulente del Giudice Si riporta la considerazione finale dell'estensore della valutazione senza alcun commento non disponendo di dati sufficienti. "Posso quindi ipotizzare con un ragionevole grado di approssimazione (connaturata alla misura del predetto valore a sua volta correlato agli assunti che ne caratterizzano la determinazione) che la metodologia a suo tempo utilizzata nella redazione di stima, possa considerarsi coerente ed ancora attuale confermando così che, sulla base di quanto, seppur sommariamente, esposto in precedenza, il patrimonio netto complessivo disponibile della società al 31.12.2018 al netto della riserva per azioni proprie (€ 32.993.340), della riserva vincolata a fronte delle esigenze della gestione aziendale [Riserva PEF (€ 199.509.171)] e della riserva FTA (€ 2.677.452), ammonta a complessivi € 380.794.815: rapportando detto valore al numero complessivo di azioni costituenti il capitale sociale si ottiene il valore minimo della singola azione ammontante ad € 78,35."

Gruppo Tematico 4

Processi di controllo

a cura di: STUDIO LEGALE OCCHIENA

Efficacia dei processi di controllo del razionale utilizzo delle risorse: le plurime forme di controllo

  A
Controllo giuridico o controllo degli atti e comportament i
  società aziende speciali
generalmente regolamentato da legislazione codice civile, il TUSP e leggi speciali  normativa di riferimento per l'Amministrazione Pubblica e le Autonomie Locali 
organi societari Collegio Sindacale  Enti Locali soci
organi esterni
  • magistratura ordinaria
  • Corte dei Conti - per gli atti che producono danni agli Enti Locali
  • A.N.A.C. - escluse le società quotate e quelle assimilate
  • magistratura ordinaria
  • Corte dei Conti - per tutti gli atti
  • A.N.A.C.
  • Consigli Comunali
controllo del razionale utilizzo delle risorse
organi societari
  • revisori legali
  • revisori legali
  • assemblea degli Enti Locali
  • singoli soci
organi esterni  
  • Corte dei Conti
  • Consigli Comunali
altre forme di controllo
controllo della governance diverso da quello istituzionale L'art. 6 del TUSP prevede la possibilità di istituzione di organismi diversi per le società pubbliche fatte salve le deroghe per le società quotate e loro assimilate. La convenzione ex art. 30 TUEL può prevedere, anche nelllo statuto, tutte le forme di controllo che gli Enti Locali ritengono opportuni.
rilevazione crisi aziendale demandata alla valutazione dell'organo di amministrazione (art. 14 TUSP) e dal 2380-bis del codice civile. individuata dalla legge, in particolare dall'art. 1 comma 551 della Legge di Stabilità 2014
controllo analogo fortemente condizionato dalla natura, dallo scopo, dell'effetto dominante dell'organo di amministrazione e del limitato potere attribuito ai soci. è naturale ed insito per effetto della natura, dal ruolo degli Enti Locali e dall'obbligo di approvazione degli atti fondamentali da parte dei Consigli Comunali
Piani industriali e bilanci di previsione sono strumenti operativi dell'organo amministrativo e, la legislazione, non prevede obblighi specifici per la loro formazione o per la loro approvazione da parte dei soci. l'art. 114, commi 8 e 8-bis, con il rinvio allo schema di cui all'allegato n. 9 del decreto legislativo 23 giugno 2011, n. 118, e successive modificazioni, completo dei relativi allegati, e con l'obbligo di approvazione da parte dei Consigli Comunali ne fa un reale strumento di controllo.
controlli interni nessuna disposizione specifica, è una questione di organizzazione interna, peraltro, nemmeno obbligatoria prevista dal'art. 147 del TUEL e, ai sensi dell'art. 148, sottoposta al controllo della Corte dei Conti anche inmerito all'adeguatezza degli strumenti e delle metodologie
bilancio consolidato quale forma di controllo utile ai fini dell'esercizio unitario e strategico dei poteri d'indirizzo dell'amministrazione obbligatorio in presenza di precise condizioni non è previsto. Il consolidamento avviene attraverso il bilancio consolidato degli Enti Locali.Le partecipazioni, di controllo, non strumentali alla gestione del servizio sono una anomalia che non dovrebbe essere ammessa.
controllo esterno sui bilanci di esercizio e consolidati non è prevista attribuita alla Corte dei Conti dall'art. 148bis
prevenzione della corruzione e della trasparenza applicazione del d.lgs. 33/2013 con esclusione delle società quotate e loro assimilate.SMAT spa, comunque, ha adottato il piano triennale di prevenzione della corruzione e della trasparenza (2019-2021: Consiglio di Amministrazione del 31 gennaio 2019). applicazione, senza deroghe del d.lg. 33/2013.
inconferibilità e di incompatibilità di incarichi si applica la normativa relativa ad entrambe le strutture
valutazione delle strutture e del personale delle amministrazioni pubbliche non si applica la normativa relativa ad entrambe le strutture
 Per gli estensori del "documento tematico 1 - 4", il controllo esercitato sulle Aziende Speciali Consortili e dal TUSP, sulla società pubbliche, escluse le società quotate e assimilate, sono "caratterizzate dalla possibilità di esercitare un'influenza qualificata sulla sua gestione; in questi casi non si è al cospetto di una mera verifica di una fattispecie rispetto a un parametro, ma di un vero e proprio condizionamento da parte del soggetto controllante", come se fosse un aspetto negativo.Il controllo, rigido e pressante, anche da parte di organi esterni, come la Corte dei Conti, nell'esercizio di attività che erogano servizi rientranti nella funzione pubblica e che gestiscono Beni Comuni, deve essere tale perché deve garantire trasparenza ed evitare sprechi che provocano danno alla collettività e malaffare o corruzione.Bisogna escludere la possibilità che soggetti nominati e non eletti possano avere posizioni dominanti sui Beni Comuni.Anche i Sindaci non sono i proprietari dei Beni Comuni, sono solo delegati a gestirli per conto degli elettori, i cittadini. I Sindaci non sono i soci delle società o delle Aziende Speciali Consortili, i soci sono i cittadini.I Sindaci sono dei mandatari e si potrebbe affermare che esistono, anche per loro, gli obblighi previsti dal codice civile (art. 1703 e segg.) per il mandatario.Perché non considerare i controlli, non una limitazione o un condizionamento, ma una garanzia e una tutela per gli attori, Sindaci, consiglieri comunali o provinciali, funzionari e dipendenti degli Enti Locali, e per la collettività garantendo servizi efficienti, efficaci ed economici, minor costo per gli utenti e non ricerca del profitto, e la salvaguardia del patrimonio pubblico cioè i Beni Comuni?

Gruppo Tematico 5

La natura giuridica delle società per azioni vs. azienda speciale consortile

>a cura di prof. Roberto Cavallo Perin
Anche il parere n. 5, relativo alla comparazione tra la figure della Società per Azioni e l'Azienda Speciale Consortile ha evidenziato la piena fungibilità tra loro delle due figure per tutti gli aspetti esaminati.Da un punto di vista giuridico non si vengono a creare criticità e nemmeno differenze per quel che riguarda l'organizzazione interna, la gestione del personale, la distribuzione di eventuali utili (estesa dalla legge anche ai lavoratori delle aziende speciali), i rapporti con l'utenza, il diritto di accesso agli atti, la responsabilità degli amministratori, la giurisdizione della Corte dei Conti, l'oggetto sociale e l'assenza di qualunque soluzione di continuità dovuta alla trasformazione, compresa la continuità dell'affidamento in essere.Rilevante semmai la maggior cogenza del divieto di cessione delle quote dell'Azienda Speciale Consortile, previsto dalla legge, rispetto all'attuale norma statutaria della Smat (punto 9 del parere). Maggior cogenza che il Comitato considera più aderente alla volontà del corpo elettorale espressosi nei referendum del 2011.Vale la pena ricordare che anche gli altri pareri esaminati non hanno rilevato alcun impedimento giuridico alla trasformazione della società gestrice del servizio, evidenziando semmai il mancato allineamento delle norme riguardanti le aziende speciali ad alcune intervenute modifiche di dettaglio della normativa riguardante le società commerciali.Non si tratta di chiedersi ora se ci troviamo di fronte a una trascuratezza del legislatore o di una sua sottile volontà implicita di marginalizzare la figura giuridica dell'azienda speciale, questo dubbio appartiene alla sfera della politica e non del diritto.Bene ha fatto questo parere a ricordare che questa scelta è politica e non giuridica.La pubblica amministrazione non può eludere il suo dovere di esprimere una importante scelta politica, nascondendosi dietro supposti ostacoli di natura giuridica: non ne esistono.Mesi di lavoro, una spesa, di certo non eccessiva (ma rilevante per chi fa del taglio dei “costi della politica” una bandiera) per trovarci sostanzialmente allo stesso punto di consapevolezza della assenza di ostacoli giuridici alla trasformazione (cd “eterogenea”) prevista dal Codice Civile come chiarito dal un documento sottoposto (gratuitamente) all’ amministrazione comunale, già nella precedente tornata, sottoscritto anch'esso da illustri giuristi (tra essi il prof. Mattei).
Successivamente alla stessa conclusione di ammissibilità della trasformazione è pervenuta la Corte dei Conti con parere delle Sezioni Unite di controllo sulle amministrazioni periferiche.
Parere che non può essere passato inosservato all'amministrazione comunale di Torino in quanto richiesto dalla stessa.
Diventa inevitabile chiedersi perché, di fronte a una scelta squisitamente politica, si è richiesta una consulenza essenzialmente, se non totalmente, di natura giuridica.Occorre innanzitutto ricordare che la proposta di trasformazione nasce nel quadro di una generale rimessa in discussione della privatizzazione, sia formale (trasformazione in SpA delle aziende pubbliche con conservazione dell'intero pacchetto azionario in mano pubblica) che sostanziale dei servizi pubblici nel quadro delle più ampie politiche di privatizzazione.
Questo è vero sia a livello locale, con la prima proposta di delibera di iniziativa popolare a Torino, sia con quella nazionale con i referendum, sia addirittura a livello internazionale, come dalla letteratura citata dal parere n. 5.Di fronte all'ampiezza di tale processo stupisce la totale assenza di riferimenti puntuali alla relazione su vent'anni di privatizzazioni in Italia (con sguardo comparativo alle analoghe esperienze internazionali) approvata con delibera 3 del 2010 della Sezione di Controllo (sulla gestione dell'amministrazione dello Stato) della Corte dei Conti, che costituisce ancora oggi un imprescindibile quadro di riferimento ampiamente condivisibile per la sua obiettività.Nello specifico sarebbe stato più utile entrare nel merito delle diversità di cultura gestionale e industriale tra i due modelli alternativi (SpA e Azienda Speciale) partendo dallo stato attuale.Chiunque conosca le realtà aziendali, particolarmente nelle realtà di pubblico servizio, si rende conto di quanto la forma giuridica assunta indichi a lavoratori, management e utenti una diversa scala valoriale cui si ispira, nei fatti più che nelle affermazioni, la cultura dell'azienda.Sulla contrapposizione, anche aspra, tra i differenti modelli culturali sarebbe valsa la pena di approfondire la riflessione relativa alle esperienze europee.
Valga per tutte l'autonomizzazione sulle scelte strategiche (e non solo sulla gestione) del management rispetto alla proprietà pubblica. Con un processo nella sostanza analogo a quello avvenuto nelle grandi società ad azionariato pienamente diffuso con le cosiddette “Public Company” nordamericane su cui esiste una ricca letteratura risalente agli anni ‘30 del secolo scorso. Processo che erode alla base il principio del controllo analogo che giustifica l'affido diretto.Tempo e risorse probabilmente non sarebbero state sufficienti per una ricerca sul campo, questa sì veramente utile al decisore politico; ma forse avrebbero consentito almeno una bibliografia ragionata.Quantomeno si sarebbe potuto approfondire semmai quel percorso, iniziato autonomamente dall'incontro pubblico tra lavoratori, imprese e società civile, organizzato dal Comitato Acqua Pubblica di Torino pochi mesi or sono.

Gruppo Temtico 6

Conseguenze giuslavoristiche

a cura di: Studio legale Albi
Dal documento emerge una certezza, quella che nulla cambia nel rapporto di lavoro per i lavoratori ma nemmeno per l'azienda.Gli stessi vincoli previsti per le società pubbliche valgono anch per l'Azienda Speciale Consortile, così come non cambiano i contratti di lavoro, le condizioni e le tutele.L'unica differenza è l'inquadramento previdenziale che per le società è quello privatistico, il Fondo Pensioni Lavoratori Dipendenti (FPLD) mentre per le Aziende Speciali Consortili è quello del settore pubblico, la Cassa Pensioni Dipendenti Enti Locali (CPDEL), entrambi gestiti dall'INPS.Sembrerebbe che possa sorgere un problema, per il lavoratore, al momento del pensionamento per la riunione dei due trattamenti.Ci siamo affidati ad un patronato, che ha il pregio disvolgere questa specifica attività e, quindi di conoscerne tutti gli aspetti e risvolti, anche pratici, che si sono espressi come segue.Per i lavoratori del settore privato, cui appartengono quelli alle dipendenze di un soggetto di natura privatistica come le SpA (comprese quelle a totale capitale pubblico), la gestione previdenziale (cioè la cassa nella quale si versano i contributi previdenziali e che eroga la pensione, sulla base delle regole per essa definite) è affidata all'INPS, mentre la gestione previdenziale  dei lavoratori del settore pubblico (comprensivo di tutti i soggetti di diritto pubblico, come le aziende speciali) afferisce all'INPDAP.INPS ed INPDAP, ancorché unificate a partire dal 2012, continuano ad avere gestioni separate. Ciò significa che, in caso di passaggio da una SpA ad un'azienda speciale, i lavoratori, da quel momento in avanti, trasleranno dalla gestione dell'INPS a quella dell'INPDAP, e, quindi, avranno contributi versati all'INPS fino a prima del passaggio e all'INPDAP dopo il passaggio. Questa situazione comporta, per quanto riguarda il calcolo della pensione, la necessità di riunificare i contributi versati in casse diverse, che può avvenire attraverso tre meccanismi diversi:
  • con la  ricongiunzione dei contributi , che però dal luglio 2010 con il decreto legge 31 maggio 2010 n.78 è diventata onerosa per il dipendente e anche in termini molto pesanti a seconda dell'età e dei contributi versati possono occorrere diverse decine di migliaia di euro per ottenere il riconoscimento dell'insieme dei contributi versati);
  • con la  totalizzazione dei contributi  che è di carattere gratuito, ma presenta il grave handicap che, in questo caso, il valore della pensione è calcolata interamente con il metodo contributivo, che provoca uno svantaggio significativo nell'ammontare della pensione per chi si trova nel sistema retributivo o misto cioè per chi, rispettivamente, può far valere almeno 18 anni di contribuzione al 31/12/1995 o anni di contributi versati prima del 31712/1995):
  • con il  cumulo dei contributi , che ha anch'esso carattere gratuito, che di fatto è stato introdotto con la legge di stabilità 2013 legge 24 dicembre 2012 n. 228, commi 239-246) e perfezionato con la legge di stabilità 2017 legge 11 dicembre 2016 n. 232, commi 195 e segg.) e che, nella sostanza, costruisce un meccanismo assai simile a quello della ricongiunzione fermo restando che questa rimane a titolo oneroso). La differenza che rimane con la ricongiunzione è che, con quest'ultima, la pensione è erogata dalla cassa presso la quale si attiva tale operazione, mentre con il cumulo la pensione viene erogata pro-quota parte dalle singole casse in cui sono stati versati i contributi. Dal punto di vista dell'importo complessivo, le differenze sono minimali e, quindi, si può dire che, con le ultime modifiche introdotte con la legge di stabilità 2017 per il cumulo previdenziale, si supera il problema, molto serio, che si era costruito nel 2010, quando si era previsto che la ricongiunzione avveniva a titolo oneroso.
Quindi, allo stato attuale, si può tranquillamente sostenere che, per i lavoratori, il passaggio da SpA ad azienda speciale, e, più in generale, tra aziende che hanno diversa forma giuridica, non muta la sostanza della loro condizione contrattuale, retributiva e previdenziale.

Comparazione con altre esperienze

Non è mai una struttura che può migliorare o peggiorare una gestione d'impresa. Se mettiamo in competizione un'utilitaria ed una fuoriserie, e vince l'utilitaria, il merito o la colpa non sono del mezzo ma del loro pilota.
Nello stesso modo non possiamo imputare i default aziendali alle maestranze, i lavoratori. A pag. 40, punto 8.10, il "parere 1-4" sottolinea che " sull'efficienza della gestione incide in modo determinante la qualità del personale" . La qualità del personale non dipende dalla natura, privata o pubblica, della struttura.
Nella gestione di un servizio pubblico in regime di monopolio naturale, che non deve confrontarsi con il mercato, che, grazie al metodo Tariffario, è scevro da rischi avendo i ricavi e l'utile garantito, solo la governance, distratta dalla gestione caratteristica e più attenta alla gestione finanziaria, ai gruppi, alle holding. alle aggregazioni societarie, può creare problemi e rischi all'impresa, sia essa privata, Società per azioni, o pubblica, Azienda Speciale Consortile.
Non è necessaria la comparazione, strumentale, con altre realtà per comprendere che la natura o la struttura non creano rischi ma sono altri i fattori causa di grosse negatività.
Può essere sufficiente esaminare i fatti di casa propria.
A pag. 99 della Nota Integrativa del bilancio 2018 di SMAT spa, si legge "La partecipazione in Acque Potabili S.p.A., è stata valutata per 10,2 milioni di euro in relazione alla frazione di Patrimonio Netto detenute dalla Capogruppo SMAT S.p.A......". Poiché il costo di acquisizione è stato di € 36.192.617 , SMAT s.p.a. ha perso , in questi ultimi anni, solo per un'operazione fnanziaria legata al fallimento di Acque potabili Siciliane s.p.a., ben 23,4 milioni di euro che, essendo l'unica fonte di ricavi, la gestione del servizio idrico, sono stati pagati dagli utenti .
Come si può vedere anche le società di diritto privato possono fallire. Acque Potabili Siciliane spa era una società unipersonale, cioè interamente posseduta da Acque Potabili spa, a sua volta posseduta e controllata da Ireti spa (gruppo Iren) e da SMAT spa. Due "campioni" della gestione dei servizi pubblici che si pongono come simbolo dell'efficienza e dell'efficacia, che criticano altri e che hanno saputo perdere, facendo pagare la perdita utenti, ben 47milioni di euro .
Non solo. Dal 2013 al 2018, SMAT spa ha acquistato 485.356 azioni spendendo ben € 32.500.953. Normalmente in una società e in una gestione economica, gli atti sono motivati da ragioni economiche che possono essere quelle di produrre un maggior profitto, nelle società private, o la produzione di maggiori risorse, a sostegno degli investimenti o per il miglioramento del servizio, nelle società a capitale pubblico che gestiscono attività di interesse generale e non economico.
Nel caso specifico non si riesce ad individuare queste ragioni economiche. Magari qualcuno sostiene che questa operazione è finalizzata ad acquisire al pubblico azioni detenute da società di diritto privato.
Sicuramente è una non giustificazione. Le società che hanno beneficiato da questa operazione sono società quasi totalmente a capitale pubblico e partecipate da Comuni che sono anche soci di SMAT spa oltre  che Comuni sui cui territori SMAT eroga il servizio idrico. Sarebbe stato sufficiente che i Comuni, soci delle società che hanno ceduto le azioni, si facessero assegnare le azioni per realizzare una società totalmente pubblica anche in modo formale e, magari, restavano nelle casse di SMAT 32,5 milioni di euro.
Peraltro, C.I.D.I.U. spa svolge attività, attraverso la controllata C.I.D.I.U Servizi spa, di gestione e smaltimento rifiuti, nel suo oggetto è prevista anche la gestione del servizio idrico idrico che, però, non svolge, quella di SMAT, pertanto, è una partecipazione non strumentale. Il primo acquisto di azioni da C.I.D.I.U., nel 2013, è stato pagato con accollo, da parte di SMAT, di mutui di cui, il più elevato, era riferito ad un impianto di compostaggio. Le risorse prodotte dagli utenti del servizio idrico invece di finanziare gli investimenti del settore idrico hanno finanziato quelli dello smaltimento e gestione dei rifiuti.
Se SMAT fosse stata un'Azienda Speciale Consortile, non avrebbe perso i 23,4 mln di euro della partecipazione in acque potabili perchè, come ricorda il prof. Cavallo Perin, nel documento tematico 5, nell'ASC, l'acquisizione di partecipazioni è possibile sole se strettamente strumentale alla'attività, caratteristica non presente nell'acquisizione della partecipazione in Acqur Potabili spa. Non avrebbe nemmeno potuto acquistare "azioni proprie" perché nelle ASC non è possibile.
E' meglio e più facile, però, criticare ABC Napoli che ha la colpa di non aver depositato al Registro delle Imprese i bilanci 2018 e 2017 (quelli precedenti sono sul sito dell'Azienda nella pagina Amministrazione Trasparente) e che, al massimo costerà, forse, qualche migliaio di euro agli amministratori e non all'Azienda.
ABC Napoli non è fallita, è operativa ed applica tariffe tra le più basse. Certamente è in uno stato di sofferenza finanziaria ereditata della gestione, ante trasformazione eterogenea, di una società per azioni (?), causata da crediti in sofferenza, specialmente nei confronti dell'Amministrazione Pubblica, molto elevati che, però, sia dal bilancio 2016 che da informazioni sta migliorando. La situazione dei crediti è il risultato da una situazione contingente, anche ambientale, che deve essere analizzata ed affrontata in modo più ampio e, comunque, non è conseguenza della gestione che, dall'esame del conto economico, appare migliore e meno speculativa di quella delle società anche pubbliche. Indubbiamente la sofferenza dei crediti è un ostacolo per gli investimenti ma non per la gestione complessiva.
Chi ha voluto la trasformazione eterogenea, avrebbe potuto, come ormai è usuale, creare una nuova Azienda Speciale, lasciando i debiti alla vecchia società facendola diventare una "bad company". Questo è un indice di serietà e correttezza che difficilmente trova riscontro nelle società di diritto privato.
Evidenziare negatività di ABC Napoli solo per il mancato deposito del bilancio senza un approfondimento ed un analisi bilancistica, possibile almeno dalla trasformazione al 31.12.2016, che avrebbe consentito di rilevare i miglioramenti rispetto alla precedente gestione, è un modo strano e alquanto sconcertante.
Per quanto riguarda il Consorzio ASA, non si dispone di documentazione che possa consentire di comprendere quanto successo. Certamente è una vicenda complessa che agevola una strumentalizzazione finalizzata a preoccupare i Sindaci avendo, numerosi di loro, subito, per gli enti rappresentati, azioni per  il recupero di somme che, nel parere, sono motivate come coperura degli ingenti disavanzi, Sta di fatto che la Corte d'Appello, con una sentenza del luglio 2017 e con una recente del 28.11.2019 ha respinto tutte le richieste risarcitorie nei confronti dei Comuni consorziati. E' una questione da approfondire.
Perché la comparazione non è stata fatta con il Consorzio dei Comuni per l`Acquedotto del Monferrato, che non è un Azienda Speciale Consortile ma che ha molte affinità, forse perché, da solo, avrebbe dato un risposta ai quesiti tematici posti da SMAT nel senso che, senza alcun dubbio, un'Azienda Speciale Consortile è più efficiente, efficace ed economica di una società perché è il suo scopo senza distrazioni di natura finanziarie estranee al servizio che deve erogare. Senza dimenticare che il Consorzio dei Comuni per l`Acquedotto del Monferrato è attivo dal 1930.
Curiosa è l'affermazione, ultimo paragrafo di pag. 25, " In astratto non esistono profili di differenziazione giustificati dalla natura del gestore anche se ciò non esclude, ovviamente, che, in concreto, un gestore possa risultare più efficace ed efficiente rispetto ad altri. " Una vera e propria contraddizione che la dice lunga.
La natura del gestore non è causa di differenza, le differenze stanno nella qualità manageriale del gestore ma poi, nella comparazione, attribuisce alla natura del gestore le negatività.
I veri disastri, gli aumenti delle tariffe, il grosso e grave ritardo negli investimenti nei servizi pubblici, e non solo nel servizio idrico, sono patrimonio delle società e, per assurdo, in particolare nelle società a capitale pubblico, perché il servizio è sacrificato all'esigenza economica del profitto. 

la partecipazione dei Comuni nell'Azienda Speciale Consortile

In questo capitolo ci soffermiamo sugli aspetti sia di diritto che pratici che conseguono alla trasformazione "eterogenea" dall'attuale forma di società per azioni, natura privata, alla forma di Azienda Speciale Consortile, natura pubblica.
L'Azienda Speciale Consortile è l'insieme del Consorzio tra Enti Locali, di cui all'art. 31 del d.lgs. 267/2000, T.U.EE.LL., e l'Azienda Speciale, art. 114 dello stesso d.lgs. cui il citato art. fa rinvio.
Il 1° comma del citato art. 31 recita: " Gli enti locali per la gestione associata di uno o più servizi e l'esercizio associato di funzioni possono costituire un consorzio secondo le norme previste per le aziende speciali di cui all'articolo 114, in quanto compatibili ."
Dalla data di trasformazione non si applicano più le norme del codice civile, fatte salve quelle relative al bilancio, che saranno affrontati in altra parte. riferite alle società e ai consorzi.

Società per azioni

Il Capitale sociale, che nelle società rappresenta l'apporto, in denaro o di beni e servizi, dei singoli soci, costituisce anche il parametro di base per la determinazione della quota di partecipazione dei singoli soci. Il rapporto tra numero di azioni possedute ed il numero totale è la percentuale di partecipazione nella società.
La quota di partecipazione si riflette sulla proprietà, capitale sociale e Patrimonio netto, sugli utili o sulle perdite dell'esercizio, sull'eventuale dividendo distribuito. La quota di partecipazione produce, inoltre, il suo effetto anche sui voti nell'assemblea sociale, sia ordinaria che straordinaria.
Dalla tabella che segue si rileva la situazione delle partecipazioni al 31.12.2018 che, proprio per effetto della partecipazione in rapporto al capitale sociale è "condizionata" unicamente da valori economici ignorando altri aspetti più coerenti con la gestione di un servizio pubblico.
  comune soci rgpe
 In particolare è di tutta evidenza la disparità che il capitale crea favorendo chi possiede una quota di capitale più elevata nonostante al "servizio" partecipino tutti i  Comuni, in eguale misura, in proporzione al numero degli abitanti. Anche i risultati economici sono realizzati in proporzione al numero degli abitanti perché la tariffa è unica, esclusi solo alcuni Comuni con tariffa ridotta, e non in proporzione al capitale.
La successiva tabella evidenzia in modo chiaro la disparità che l'attuale situazione crea.
quote partecipazione 2
Il Comune di Torino, pur rappresentando il 39,12% degli abitanti del territorio dell'Ambito Ottimale, detiene, direttamente ed indirettamente, il 69,09% del capitale sociale beneficiando di un incremento patrimoniale, che, al netto dei dividendi distribuiti nela passato, sempre in proporzione alla partecipazione "economica" posseduta, e diviso per numero di abitanti della città è pari a € 181,97 cadauno.
Al contrario, gli altri Comuni, pur rappresentando il 60,88% della popolazione, hanno beneficiato di un incremento patrimoniale, sempre al netto dei dividendi distribuiti nel passato, pari al 38,93% con un media per persona di € 29,08.
Un rapporto di 6,26 volte a favore degli abitanti del Comune di Torino, non è solo una disparità è un atto discriminatorio vero e proprio considerato che ogni utente, a parità di consumi, ha sostenuto lo stesso costo per mc. di acqua consumata.
Ma lo stesso effetto si produce sui voti in assemblea soci, ordinaria e straordinaria, consentendo al Comune di Torino di influenzare la gestione e le scelte gestionali in modo sperequato e con un effetto domino che potrebbe anche inficiare il principio del "controllo analogo" che sta alla base dell'affidamento in house providing.
Lo statuto di SMAT spa prevede, sia per le assemblee ordinarie che straordinarie, che le delibere debbano essere assunte, sia in prima che nelle convocazioni successive, con una doppia maggioranza, di capitale, pari pal 75% dello steso, e di partecipanti, pari al 40% dei presenti. Questo potrebbe costituire un ridimensionamento dell'egemonia del Comune di Torino, ed è parzialmente vero. Il punto 17.5 dello Statuto, però, prevede che, limitatamente all'approvazione del bilancio, alla nomina e revoca degli amministratori, che sono la parte essenziale e qualificanti dell'assemblea ordinaria, e per le assemblee successive alla prima, i "quorum" siano quelli previsti dall'art. 2369 del codice civile.
Nè valgono i vari Comitati di Sorveglianza istituiti per questo scopo poichè non essendo organismi istituzionali non hanno alcuna capacità e possibilità di incidere o di condizionare la gestione al fine della tutela di tutti gli utenti.
Tutto questo è l'effetto di una struttura di gestione basata e governata da principi economici, quelli fissati dal codice civile che è fatto per regolare le gestioni commerciali ossia di normale e naturale ragione privatistica.
La definizione della quota di partecipazione in rapporto alla quota di capitale posseduta non è modificabile, salvo in alcune ipotesi indicate dal codice civile, perché è lo stesso codice civile a fissarne i criteri.
Non si deve dimenticare che il primo articolo del codice civile dedicato alle società, l'art. 2247, definisce la società come un contratto con il quale due o più persone conferiscono beni o servizi per l' esercizio in comune di una attività economica allo scopo di dividerne gli utili .
L'erogazione di un servizio essenziale per la vita umana, un diritto fondamentale ed irrinunciabile, non è e non puo essere un'attività economica.

Azienda Speciale Consortile

Con l'Azienda Speciale Consortile, le cose, sotto questo aspetto, cambiano radicalmente.
Il fatto stesso che l'art. 114, comma 4, del T.U.EE.LL stabilisca che " L'azienda e l'istituzione conformano la loro attività a criteri di efficacia, efficienza ed economicità ed hanno l'obbligo dell'equilibrio economico, considerando anche i proventi derivanti dai trasferimenti, fermo restando, per l'istituzione, l'obbligo del pareggio finanziario. ", cancella lo scopo economico dell'utile e della sua divisione, come visto caratteristica delle società di natura privatistica, fissando come obiettivi la qualità del servizio e la sua economicità intesa come minor costo per l'utente.
Il Capitale Sociale non esiste più e, questo fatto, non è marginale.
Nell'Azienda Speciale l'apporto degli Enti Locale, i consorziati, si chiama capitale di dotazione e non costituisce più il naturale riferimento per regolare i rapporti tra gli Enti Locali nè in termini economici e nemmeno di partecipazione.
" L'azienda speciale è ente strumentale dell'ente locale dotato di personalità giuridica, di autonomia imprenditoriale e di proprio statuto, approvato dal consiglio comunale o provinciale (art. 114, comma 1)"  e "L'ente locale conferisce il capitale di dotazione; determina le finalità e gli indirizzi; approva gli atti fondamentali; esercita la vigilanza; verifica i risultati della gestione; provvede alla copertura degli eventuali costi sociali"
L'Azienda Speciale, quindi, attraverso la personalità giuridica e l'autonomia imprenditoriale, riceve dagli Enti Locali il "capitale di dotazione" e lo gestisce al fine dell'erogazione del servizio fatti salvi i controlli e gli indirizzi che competono agli Enti Locali.
Il capitale di dotazione è unicamente l'insieme dei beni destinati alla gestione del servizio ed è estraneo alla formazione delle partecipazioni.
Trattandosi di una pluralità di Enti Locali, gli stessi dovranno costituirsi in un Consorzio secondo le norme previste per le Aziende Speciali, come previsto dal 1° comma dell'art. 31 del T.U.EE.LL., e dovranno approvare, ex art. 30 T.U.EE.LL, una convenzione unitamente allo statuto del Consorzio.
Signficativi sono i commi seguenti dell'art. 31:
  1. Gli enti locali per la gestione associata di uno o più servizi e l'esercizio associato di funzioni possono costituire un consorzio secondo le norme previste per le aziende speciali di cui all'articolo 114, in quanto compatibili. Al consorzio possono partecipare altri enti pubblici, quando siano a ciò autorizzati, secondo le leggi alle quali sono soggetti.
  2. A tal fine i rispettivi consigli approvano a maggioranza assoluta dei componenti una convenzione ai sensi dell'articolo 30, unitamente allo statuto del consorzio.
  3. In particolare la convenzione deve disciplinare le nomine e le competenze degli organi consortili coerentemente a quanto disposto dai commi 8, 9 e 10 dell'articolo 50 e dell'articolo 42, comma 2, lettera m), e prevedere la trasmissione, agli enti aderenti, degli atti fondamentali del consorzio; lo statuto, in conformità alla convenzione, deve disciplinare l'organizzazione, la nomina e le funzioni degli organi consortili
  4. Salvo quanto previsto dalla convenzione e dallo statuto per i consorzi, ai quali partecipano a mezzo dei rispettivi rappresentanti legali anche enti diversi dagli enti locali, l'assemblea del consorzio è composta dai rappresentanti degli enti associati nella persona del sindaco, del presidente o di un loro delegato, ciascuno con responsabilità pari alla quota di partecipazione fissata dalla convenzione e dallo statuto.
Non è quindi il capitale di dotazione che determina le quote di partecipazione ma la convenzione e lo statuto secondo criteri da concordare tra i Comuni nel rispetto del principio della mutualità che è la caratteristica essenziale di una gestione consortile.
Si evidenzia che il comma 4 prevede che la quota di partecipazione debba essere fissata dalla convenzione e dallo statuto. Non è, come nel caso delle società, il capitale sociale che determina le quote di partecipazione perché così stabilito dal codice civile.
E' necessario che siano i Comuni, in sede di definizione della Convenzione, a stabilire i criteri. La Convenzione ex art. 30 del TUEL è un accordo tra Comuni alla cui formazione e per la loro adesione intervengono singolarmente e non in rapporto alle quote possedute in "SMAT spa".
Poiché lo statuto, che regola l'attività dell'ASC, le nomine degli organismi di gestione e le quote di partecipazione dei Comuni sono definite da accordo formato per espressione dei singoli Comuni e non in rapporto alle quote possedute in SMAT spa l'entità del "capitale di dotazione" di ogni singolo consorziato, la quota di partecipazione può anche prescindere dallo stesso salvo che i Comuni, con la convenzione, dispongano diversamente.
Poichè il consorzio è definibile come un'azienda speciale di ognuno degli enti associati […]" (Consiglio di Stato, sezione V, sentenza 9 maggio 2001 n. 2605) i criteri di determinazione della quota di partecipazione garantiscano questa specifica peculiarità che, peraltro, come ricordato, è il principio cardine dell'affidamento in house providing.
La quota di partecipazione che garantisca il voto in assemblea potrebbe essere quella "classica" per strutture di carattere mutualistico, ossia un voto per ciascun Comune, o quella più coerente con il servizio erogato e individuabile nel voto per numero di abitanti o utenti di ogni singolo Comune rapportato al numero degli abitanti o utenti dell'Ambito Territoriale.
Il Capitale di dotazione, a seguito della trasformazione eterogenea potrebbe essere il Patrimonio Netto della trasformata e attribuito ai Comuni in rapporto alla quota posseduta nella società e non necessiterà di conguagli tra i vari Comuni consorziati. Sarà, eventualmente, necessario definire, anche nella convenzione, ex art. 30, le modalità di gestione dei beni conferiti e costituenti il capitale di fondazione al fine di non danneggiare alcun Comune e considerando che, nei bilanci dei Comuni, parte patrimoniale, non ci saranno effetti positivi e nemmeno negativi poiché il relativo valore, oggi tra le partecipazioni in società, sarà collocato in altro capitolo.
Dovrebbe escludersi anche il Valore Residuo, previsto dall'art. 153, comma 2, del d.lgs. 152/2006 e dal Metodo Tariffario, poichè la trasformazione eterogenea non costituisce subentro da altro gestore ma semplicemente modifica della natura giuridica dell'attuale gestore.
Nemmeno si tratterrà di nuovo affidamento poiché la gestione da parte di Azienda Speciale Consortile, ente strumentale degli Enti Locali consorziati, è una gestione diretta dell'Ente Locale che, per tale motivo, realizza un concreto e certo "controllo analogo".

Conclusioni

Gli esperti confermano: nessun VERO ostacolo alla trasformazione di SMAT

Già prima dei  referendum  del 2011 il Comitato provinciale Acqua Pubblica Torino (componente del Forum Italiano dei Movimenti per l’Acqua) propose la modifica degli statuti del Comune e della Provincia Torino per introdurre il principio dell’acqua come diritto, da gestire senza scopo di lucro. L’obiettivo fu raggiunto: primo caso in Italia di modifica di statuti di Enti Locali  su iniziativa popolare.
L’ impegno è proseguito con la raccolta firme per l'importante proposta di legge di iniziativa popolare sull'acqua pubblica (406.000 firme), mai discussa in parlamento in due legislature, malgrado l'avvicendarsi  di differenti maggioranze (centro-destra, centro-sinistra e “tecnica”).
Dopo i  referendum , in provincia di Torino si sviluppò l'azione per l’effettiva ripubblicizzazione di SMAT S.p.A. (con la sua trasformazione in Azienda Speciale Consortile) partendo da una proposta di delibera di iniziativa popolare presentata al Comune e alla Provincia di Torino che ottenne parere favorevole in TUTTE le circoscrizioni comunali.
La Provincia di Torino, e in seguito il Consiglio Comunale di Torino, respinsero quella proposta, limitandosi ad apportare alcune modifiche allo Statuto e ai Patti parasociali di SMAT S.p.A.  Successivamente, su impulso del Comitato, circa 40 comuni della Città Metropolitana (fra cui Pinerolo, Avigliana, Nichelino, San Mauro e Venaria) approvarono deliberazioni a favore della trasformazione.
Nel 2017 il nuovo Consiglio Comunale di Torino approva finalmente la delibera che avvia il processo di trasformazione. Il primo passo è realizzare uno studio di fattibilità. Su proposta della Città di Torino, lo studio viene affidato alla stessa SMAT S.p.A. che incarica 5 studi di avvocati per redigere dei pareri sui vari aspetti della trasformazione.
Dall’esame approfondito dei loro pareri, emerge non solo l’opportunità ma anche la convenienza della trasformazione sotto l’aspetto della trasparenza, dei minori costi, del ruolo di governo dei Comuni, dei vantaggi previdenziali per i lavoratori. Ne riassumiamo qui di seguito le parti più rilevanti, che saranno più analiticamente documentate in un apposito  dossier di prossima pubblicazione.

1) Assenza di elementi giuridici e normativi ostativi alla trasformazione

La strada per la piena ripubblicizzazione di SMAT fu individuata nella  c.d.  “trasformazione eterogenea”: la Società per Azioni si trasforma in un'altra forma giuridica di impresa (nel caso l'Azienda Speciale Consortile), tramite una votazione dell'assemblea dei soci con la maggioranza prevista per le assemblee straordinarie.
In occasione della precedente proposta di iniziativa popolare furono acquisiti pareri estremamente importanti (e gratuiti) di autorevoli giuristi, vale ricordare con citazioni della miglior scuola commercialistica torinese.
Alla stessa conclusione di ammissibilità della trasformazione è pervenuta la Corte dei Conti con parere delle Sezioni Unite di controllo sulle amministrazioni periferiche ( delibera 2/2014 del 15/01/14). Parere che non può essere passato inosservato all'amministrazione comunale di Torino in quanto richiesto dalla medesima. I successivi pareri redatti dagli esperti incaricati da SMAT S.p.A. non smentiscono tale pronuncia.

2) Il modello dell'Azienda Speciale garantisce maggior trasparenza, controllo e democraticità

Una polemica strumentale sulla trasformazione di SMAT S.p.A. in Azienda speciale consortile è  quella di una pretesa perdita di capacità o di efficienza.
Si tratta di una polemica  infondata perché è una trasformazione che non altera le capacità industriali dell'azienda. Al contrario: nel caso di AEM, come dimostrato in un dossier del Comitato provinciale Acqua pubblica di Torino sull'andamento dei suoi bilanci,  la  trasformazione in S.p.A., poi conferita a Iride e successivamente a IREN non è stato un buon affare per il Comune e la Cittadinanza.
L'obbligo, nell'Azienda Speciale Consortile, per i Consigli comunali dei Comuni i consorziati, di discutere almeno una volta all'anno sul bilancio di SMAT, rappresenta adempimento reale di quel “controllo analogo” a base dell'affidamento  in house  del servizio, inoltre la pubblicità del dibattito, svolto nelle sedi dei singoli comuni, diventa un'espressione di controllo democratico.
In un momento di crescente sfiducia nel rapporto tra cittadini e le istituzioni della Repubblica, ciò potrebbe essere uno degli elementi di rinsaldamento di tale rapporto.
L’aspetto della trasparenza e dell'accesso agli atti, inderogabile per un ente pubblico, può essere invece facilmente eluso da una S.p.A.. Occorre ricordare in merito che la normativa sulla trasparenza esclude dagli obblighi della trasparenza le società quotate in senso stretto (azioni in borsa) ma anche quelle S.p.A. che abbiano ad esempio emesso obbligazioni sul mercato.
È questo il caso anche di SMAT per la quale è stata sufficiente l'emissione di obbligazioni su una piazza internazionale per “sfuggire” al TUSP Testo Unico sulle Società Pubbliche, la  cd  legge Madia (controlli, vincoli, emolumenti, limiti di mandati e numero amministratori) e alla legge sulla trasparenza. Al riguardo è rilevante l'emissione di un prestito obbligazionario sulla piazza di Dublino di 130 milioni di euro, inspiegabilmente, viste le ampie disponibilità finanziarie, pochi mesi prima delle modifiche al TUEL con conseguente  sottrazione “retroattiva” alla legge Madia e alle norme sulla trasparenza.
È utile segnalare il caso di ABC Napoli, finora unica trasformazione eterogenea del gestore del servizio idrico, da S.p.A. ad azienda speciale, realizzata in Italia. Contrariamente a quanto riportato da superficiali notizie di stampa e sostenuto da autorevoli esponenti di Utilitalia, attraverso dichiarazioni viziate dal pregiudizio verso la gestione di diritto pubblico, ABC è un’azienda che dal 2012, anno della sua istituzione, chiude i bilanci in utile; va rimarcato che questi risultati sono stati raggiunti senza scorpori della pregressa situazione debitoria, che ha quindi continuato a gravare su ABC: 
  • pratica tariffe tra le più basse d’Italia;
  • garantisce una qualità dell’acqua erogata attraverso un numero di controlli 5 volte superiore a quelli previsti dalla legge;
  • ha una percentuale di dispersione idrica del 32%, inferiore alla media nazionale (40%) e a quella del resto della regione Campania (50%);
  • può vantare una gestione amministrativa che consente una capacità di incasso crediti dell’85% (enormemente superiore a quanto riescono a realizzare, nello stesso contesto geografico, le gestioni di diritto privato);
  • ha sviluppato un sistema di welfare aziendale all'avanguardia.
Inoltre, si sottolinea che i bilanci sono stati regolarmente assunti e depositati da ABC, l’approvazione degli stessi dipende esclusivamente da deliberazione del Comune.      

3)  La partecipazione dei Comuni nell'Azienda Speciale Consortile

Nelle Società per Azion il capitale sociale rappresenta l’apporto in denaro o in beni dei singoli soci. Costituisce anche il parametro per la determinazione della quota di partecipazione, la quale si riflette sulla percentuale di “proprietà”, sulla determinazione della distribuzione degli utili e ha effetto anche sui voti nelle assemblee sociali .
Nell’azienda Speciale Consortile  il capitale di dotazione è unicamente l’insieme dei beni/apporti destinati alla gestione del servizio ed è estraneo alla formazione delle quote di partecipazione.
Non è quindi il capitale di dotazione che determina le quote di partecipazione ma la convenzione o lo statuto, secondo criteri che verranno concordati tra i Comuni nel rispetto del principio di mutualità, caratteristica tipica di una gestione consortile.
Un’ipotesi di quota di partecipazione, che riequilibri il peso dei singoli comuni dell’ATO, potrebbe essere quella individuabile nel voto per ogni singolo Comune rapportato al numero degli abitanti, alla superficie ( metodo utilizzato dalla Città Metropolitana per definire le partecipazioni nelle proprie istanze assembleari ) e a criteri che valorizzino la tutela del bene comune.

4) Parità di accesso al credito e capacità d'investimento tra azienda speciale e società per azioni e assenza di alcun “rischio” economico per gli enti locali

Come anticipato, nel corso della contrastata procedura di trasformazione la maggioranza dei Consigli Comunali ha dato mandato a SMAT S.p.A. di redigere il piano di fattibilità della trasformazione, raccogliendo una serie di pareri giuridici in merito.
Nel rimandare per l'analisi specifica dei pareri al più completo  dossier  a cura del Comitato provinciale Acqua Pubblica Torino con la collaborazione del Forum nazionale si ritiene comunque necessario ricordare qui alcuni punti essenziali.
Premesso che chiunque si sia occupato del problema si è ripetutamente sentito dire che la trasformazione sarebbe impossibile perché in violazione di fantomatiche “normative europee”; vale la pena ricordare che tale affermazione è totalmente priva di fondamento. La miglior dimostrazione è fornita dai pareri acquisiti, che non si abbassano nemmeno a prendere in considerazione tale affermazione, nemmeno per confutarla.
I pareri invece si riferiscono più volte al già citato intervento della Corte dei Conti.
In particolare nello specifico parere riguardante l’accesso al mercato dei capitali, all'impatto sulla finanza pubblica locale e gli aspetti fiscali, non si ravvisano significativi ostacoli.
Questo perché non si può evitare di riferirsi a una deliberazione della Corte dei Conti (84/2013) che riconosce l’equiparazione, nella capacità dell’Azienda Speciale Consortile alla società  in house  nel sottoscrivere contratti di  finanziamento .
Analogo riconoscimento di NON produrre impatto sulla  finanza pubblica locale  deriva dalla sentenza 20684/2018 (anche 3946/2018 e delibere 9/2019 e 2/2014) della Corte dei Conti. Addirittura viene citata la Corte dei Conti per ricordare che la normativa per le Aziende Speciali “ prevede misure più severe di quelle riferite alle società di capitali che gestiscono pubblici servizi locali
Anche rispetto agli  aspetti fiscali , da una dettagliata analisi dei testi normativi, non sussistono impedimenti o cambiamenti. Lo stesso prestito obbligazionario internazionale “ non farebbe sorgere il diritto dei portatori dei Titoli di esercitare la propria Put Option" .
Si è dovuto ricordare alcuni passaggi essenziali per non farsi trarre in inganno dal tono di alcuni dei pareri (non tutti) che possiamo eufemisticamente definire di scarso entusiasmo per l’ipotesi di trasformazione.
Comunque la serietà professionale degli esperti ha permesso di far emergere la verità al di là delle convinzioni di parte.

5) Contenimento dei costi per l'azienda speciale

I costi propri della trasformazione sono economicamente irrilevanti: sostanzialmente le spese di registro e notarili.
Il paventato incremento dei costi contabili provocati dal prestito obbligazionario internazionale in atto sono in realtà già stati sopportati e non dipendono dalla ripubblicizzazione.

6) Aspetti previdenziali

In relazione alla situazione previdenziale dei dipendenti SMAT, sentita anche INCA di Torino, si può affermare che la maggior parte dei dipendenti aveva optato - alla data del 31/03/2001, in cui vi è stato il passaggio della società da un regime di legislazione pubblica ad una privatistica - per la continuità di versamenti nella cassa previdenziale CPDEL/ ex INPDAD e di conseguenza, se la SMAT ritornerà ad essere un'azienda pubblica, non avrebbero nessun tipo di danno dal punto di vista previdenziale avendo una continuità di versamenti nella cassa CPDEL.
I dipendenti assunti dopo il 01/04/2001, iscritti d’ufficio nel FPLD - Fondo pensioni lavoratori Dipendenti INPS -  avrebbero sì un cambio di regime contributivo, diventando anche essi iscritti alla CPDEL ex INPDAD, ma in ragione del fatto che in gran parte sono lavoratori che andranno in pensione con il sistema contributivo (sistema applicato a chi ha versato contributi esclusivamente a partire dal 01/01/1996) potranno accedere alla pensione stessa con il regime del  cumulo, che prevede un calcolo pro quota per ogni Cassa Previdenziale interessata,  non avranno di fatto alcuna variazione dell'assegno pensionistico.
La differenza, infatti, di calcolo della pensione, tra CPDEL e FPLD, si verifica nel sistema retributivo dove la CPDL ha un calcolo decisamente favorevole.

7) Sostanzialmente si tratta di una scelta politica, nel senso più alto del termine come per altro ricordato da altro parere.

Al più vale ricordare semmai la “ maggior cogenza del divieto di cessione delle quote dell'Azienda Speciale Consortile, previsto dalla legge, rispetto all'attuale norma statutaria della SMAT"
Si tratta, in effetti, di una maggior tutela alla esclusiva appartenenza pubblica delle quote di proprietà; che oggi si basa su una norma statutaria, facilmente aggirabile rispetto alla tutela  ex lege , dunque inderogabile, su cui si basa invece l’analoga tutela nell'Azienda Speciale Consortile. Tale “maggior cogenza” il Comitato la considera più aderente alla volontà del corpo elettorale espressa nei  referendum  del 2011.
Importante è che la scelta, nell'intenzione del Comitato, ha due obiettivi da considerare in prospettiva:
  • Il primo è aprire - tramite la trasformazione -  spazi per la partecipazione popolare e focalizzare maggiormente l’Azienda sulla tutela della risorsa, meglio Bene Comune, acqua.
  • Il secondo è la stabilizzazione della scelta di sottrazione dell’acqua a logiche di mercato.  Più esattamente si tratta di una sottrazione alle troppo rapide e opache scelte politiche contingenti, di cui abbiamo un esempio nella vicenda dei rifiuti (cambio della struttura proprietà, previo cambio statutario, il tutto effettuato a tamburo battente).
Stabilità di scelta oggi ancora più necessaria in un momento di gioco del  Risiko  tra  Multiutility .
In questo troviamo un giusto precedente nelle identiche motivazioni a base della lungimirante scelta giolittiana che, per dare maggior peso e stabilità al progetto politico di servizio pubblico, “inventò” le municipalizzate, pur avendo a disposizione il consolidato modello delle Società Anonime, antesignane delle odierne Società per Azioni.
Nella nostra, come in altre città, queste scelte cosi innovative e radicali furono confermate dai cittadini in specifici referendum come quello del 5 novembre 1905 per la creazione di AEM approvato a larghissima maggioranza dai torinesi aventi allora diritto di voto (maschi abbienti).
Speriamo di non dover rimpiangere i “perduti livelli di democrazia “ dello Statuto Albertino!

società per azioni ↔ azienda speciale consortile
trasformazione eterogenea
SMAT - Torino

       

scheda sinottica

descrizionesocietà per azioni a capitale pubblicoazienda speciale consortilerif. dossier
normativa applicabile
TUSP, codice civile e leggi speciali
per SMAT, codice civile e leggi speciali
TUEL e leggi speciali  
lo scopo l'utile e la sua divisione tra i soci efficienza, efficacia, economicità del servizio  
       
       
       
       
       

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