La norma da cui traggono origini le modalità di gestione del servizio idrico è la Legge Galli, dal nome del suo estensore, n. 36 del 5/1/1994 che ha istituito gi ambiti territoriali ottimali e il superamento del frazionamento delle gestioni.

Le ex municipalizzate e/o consorzi si sono trasformate in società di capitale ossia in società di diritto privato, prima che si avviassero le procedure di attuazione della legge.

Nel 2006, la legge Galli viene sostituita dal titolo III del d.lgs. 152/2006.

Il d.lgs. ha subito numerose rettifiche, specialmente in occasione delle Leggi Finanziarie, prima, e delle Leggi di Stabilità, dopo, che avevano una unica tendenza, ossia quella di penalizzare le gestioni in house e favorire le aggregazioni e concentrazioni.

Nel 2016, con il d.lgs. 175/2016, uno dei decreti Madia, vengono introdotte nuove norme relative alle società pubbliche mentre il previsto decreto relativo alla gestione dei servizi pubblici non è mai stato emanato a seguito della nota sentenza della Corte Costituzionale che aveva dichiarato incostituzionale la legge delega del 2015.

Sono inoltre vigenti Leggi regionali.

Comunque, nel frattempo la gestione in house providing da eccezione alla regola generale, la gara, è diventata formalmente una modalità di affidamento.

Potrebbe apparire come un miglioramento, dopo l’abrogazione dell’art. 21-bis, ma, nella realtà, è stata istituzionalizzata solo per creare maggiori vincoli e difficoltà per penalizzarne lo sviluppo.

L’art. 149bis del d.lgs. 152/2006 introduce il principio che: “L'affidamento diretto può avvenire a favore di società interamente pubbliche, in possesso dei requisiti prescritti dall'ordinamento europeo per la gestione in house, comunque partecipate dagli enti locali ricadenti nell'ambito territoriale ottimale”.

Quindi si introduce il principio che, anche la gestione diretta del SII, in house providing, è un affidamento e trasferisce la gestione a società, che pur pubbliche, sono gestite dall’organo amministrativo anche prevaricando i Comuni soci nonostante il “controllo analogo”.

La norma che regola l’art 149bis è la L. 190/2014 (Legge di Stabilità) che modifica lo stesso articolo introdotto dal d.l. 133/2014 del 2 settembre, tre mesi prima, e che recitava: “L’affidamento diretto può avvenire a favore di società in possesso dei requisiti prescritti dall’ordinamento europeo per la gestione in house, partecipate esclusivamente e direttamente da enti locali compresi nell'ambito territoriale ottimale”.

La sostituzione di “partecipate esclusivamente e direttamente da enti locali compresi nell'ambito territoriale ottimale” con “comunque partecipate dagli enti locali ricadenti nell'ambito territoriale ottimale” apre le porte alle partecipazioni estranee all’ambito e anche alle società di 2° o superiore livello, ossia non partecipate direttamente dai Comuni.

Con riferimento alla prevalenza dell’attività prestata a favore degli Enti Pubblici è intervenuta la Direttiva Europea n. 2014/23/UE che ha introdotto il criterio del limite minimo dell’80% dell’attività realizzata a favore degli Enti Pubblici concedenti la gestione. La Direttiva, però, ha escluso dalla sua applicazione il SII per le sue specifiche caratteristiche e peculiarità lasciando al governo nazionale il compito della regolamentazione del settore. In fase di recepimento della Direttiva, il d.lgs. 175/2016 ha adottato, anche per il servizio idrico, integralmente la disciplina prevista dalla Direttiva citata.

Rimane aperta una questione irrisolta. Le società holding che gestiscono direttamente il SII ma svolgono altre attività, anche commerciali come la erogazione di gas o energia elettrica, devono conteggiare anche i ricavi delle controllate ossia delle società che consolidano il proprio bilancio con la capogruppo?

In senso positivo si era pronunciata l’Antitrust con un proprio parere che, probabilmente non gradito, è caduto nel nulla.

Per quanto concerne il “controllo analogo”, nella maggior parte dei casi si è proceduto con la costituzione di Comitati di controllo che, a parte il caso del Consiglio di Sorveglianza nel caso di S.p.A. che hanno adottato il “sistema dualistico”, non servono assolutamente a nulla perché giuridicamente inesistenti.

Il d.lgs. 175/2016, tra l’altro, ha introdotto il divieto di costituire organismi o commissioni nelle società a partecipazione pubblica diversi da quelli previsti dal codice civile.

Si presenta, inoltre, il problema dell’esercizio del Controllo Analogo per i Comuni che non sono soci della società di gestione. Hanno inventato il meccanismo del patto-parasociale, un assurdo giuridico perché non è possibile che due soggetti, di cui uno socio e l’altro no, sottoscrivano un patto che definisce accordi con riferimento il rapporto societario regolato da uno statuto che solo uno dei due ha sottoscritto.

Il controllo analogo in una società di diritto privato non può essere esercitato perché in contrasto con gli stessi principi, fissati dal codice civile, che regolano le società

I soci hanno solo la funzione, art. 2364 del codice civile, di approvare il bilancio, di nominare o revocare amministratori e sindaci, di determinare i compensi per gli stessi e di promuovere azioni di responsabilità nei confronti degli amministratori e sindaci.

Il codice civile, art. 2393 c.c., prevede che l’azione di responsabilità possa essere intrapresa da soci che rappresentino almeno il 10% del capitale sociale. Il d.lgs. 175/2016 ha previsto una deroga per i soci pubblici di una società partecipata che possono avviare un’azione di responsabilità nei confronti degli amministratori indipendentemente dalla quota posseduta.

L’art. 2364 del codice civile prevede, anche, che i soci possano deliberare su argomenti sottoposti al loro giudizio dagli amministratori i quali, però, restano soggetti alla responsabilità personale anche se la delibera è assunta dall’assemblea.

L’art. 2384 del codice civile prevede inoltre che le limitazioni ai poteri degli amministratori, anche se risultano dallo statuto sociale o sono pubblicate al Registro delle Imprese, non sono opponibili ai terzi in buona fede.

Quindi il vero “domino” della società è l’organo amministrativo, altro che controllo analogo.

Spesso gli amministratori si rifiutano di rispondere alle richieste di informazioni dei Comuni soci, che dovrebbero esercitare il controllo analogo, nascondendosi dietro la necessità di riservatezza e di tutela della società (?).

I soci di una S.p.A., del resto, hanno il solo diritto di prendere visione del libro soci e dei verbali di assemblea, art. 2422 c.c., avendo precluso tutto il resto.

La Cassazione, Sezioni Unite, con sentenza n. 26283 del 25.11.2013, ha scritto “Proprio il requisito del “controllo analogo” induce le Sezioni Unite a ritenere “evidente l'anomalia del fenomeno del in house nel panorama del diritto societario”, essendo inconciliabile con la conformazione della società di capitali, “quale persona giuridica autonoma e distinta dai soggetti che in essa agiscono e per il cui tramite essa stessa agisce, (...) la totale assenza di un potere decisionale suo proprio, in conseguenza del totale assoggettamento dei suoi organi al potere gerarchico dell'ente pubblico titolare della partecipazione sociale”.

Ai soci resta la competenza degli atti di natura straordinaria che non sono atti di amministrazione straordinaria ma atti modificativi dello statuto e relati8vi alle operazioni di natura straordinaria, quali le fusioni, le scissioni ed i conferimenti. Questo potere dei soci però è limitato alle società partecipate direttamente e non quelle di secondo o superiore livello. Un esempio. Se gli amministratori delle holding decidono di incorporare una società interamente partecipata con un’altra società esterna al gruppo non devono chiedere e nemmeno informare i Comuni soci.

In queste limitazioni va individuata la ragione che spinge gli amministratori a fare aggregazioni ed a proiettarsi verso la quotazione in borsa con grande condivisione dei Sindaci dei Comuni che vedono la sola possibilità di fare “cassa” senza perdere, di fatto, il controllo della società per effetto del frazionamento degli azionisti.

Una società quotata non è soggetta a nessun controllo da parte dei soci, gli amministratori decidono e agiscono in totale autonomia e non c’è nemmeno il vincolo del compenso previsto per le società pubbliche non quotate.