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La società consortile e la cooperativa, partecipazione degli Enti Locali

alternativa all'Azienda Speciale Consortile

La società consortile e la cooperativa, partecipazione degli Enti Locali

alternativa all'Azienda Speciale Consortile
Remo Valsecchi
Olginate (LC), 24 gennaio 2021

Testo Unico Società Pubbliche

La possibilità di partecipazione dell'Ente Locale alla società consortile è stata introdotta  dall'art. 3, comma 1, del d.lgs. 175/2016 (Testo Unico Società Pubbliche - di seguito TUSP), che recita: "Le amministrazioni pubbliche possono partecipare esclusivamente a società, anche consortili, costituite in forma di società per azioni o di società a responsabilità limitata, anche in forma cooperativa".
Supero le mie perplessità circa la partecipazione alle società consortili degli Enti Locali, che comunque restano tali, in quanto l'art. 2615 c.c. fa espresso richiamo alla scopo di cui all'art. 2602 c.c. che fa esplicito riferimento alle attività degli imprenditori e, oltretutto, esiste una forma consortile specifica per gli Enti Locali che è quella prevista dall'art. 31 del TUEL.

la società consortile

La società consortile potrebbe essere lo strumento idoneo alla gestione del servizio idrico in una logica non lucrativa e non finanziaria derogando, con il rinvio all'art. 2602 del c.c., allo scopo tipico delle società di cui all'art. 2247 c.c., cioè la produzione di utili e la loro divisione tra i soci. Peraltro ritengo che la deroga debba essere totale annullando, completamente lo scopo di profitto poiché l'art. 2615-ter stabilisce che "Le società previste nei capi III e seguenti del titolo V possono assumere come oggetto sociale gli scopi indicati nell'articolo 2602". Qualche dubbio circa l'unicità dello scopo permane stante il fatto che lo scopo consortile è inserito nell'oggetto ma una idonea strutturazione dello statuto, con un rafforzamento dei poteri e funzioni dell'assemblea "consortile", potrebbe superare anche questo aspetto.
Il problema che reputo insuperabile è ontologico riferito alla attività svolta.
Infatti l'art. 2 (definizioni), comma 2, lett l, del TUSP dispone che gli strumenti partecipativi dell'Ente Locale sono:  "l - società: gli organismi di cui ai titoli V e VI, capo I, del libro V del codice civile, anche aventi come oggetto sociale lo svolgimento di attività consortili, ai sensi dell'articolo 2615-ter del codice civile".
Quindi, per le società consortili è necessario che l'attività svolta sia un'attività consortile come definita dall'art. 2602 c.c., ossia "una organizzazione comune per la disciplina o per lo svolgimento di determinate fasi delle rispettive imprese (nella fattispecie Enti Locali - ndr)". 
Il comma 3 dell'art. 142 del d.lgs 152/2006, definendo le competenze degli Enti Locali ("3. Gli enti locali, attraverso l'ente di governo dell'ambito di cui all'articolo 148, comma 1, svolgono le funzioni di organizzazione del servizio idrico integrato, di scelta della forma di gestione, di determinazione e modulazione delle tariffe all'utenza, di affidamento della gestione e relativo controllo, secondo le disposizioni della parte terza del presente decreto."), esclude gli stessi dalla gestione del servizio attribuendo loro l'organizzazione, la scelta della forma e, soprattutto, l'affidamento del servizio ad  un ente terzo.
Nella gestione del servizio idrico, pertanto, non si realizza l'ipotesi dell'attività consortile.
Lo stesso parere n.27/2017 della Sezione Controllo della Corte dei Conti Lazio, riferita alla richiesta di parere da Comuni partecipanti ad una società consortile costituita per "per lo svolgimento di attività di pianificazione territoriale integrata, come consentito da pregresse disposizioni di legge regionali, ma avente caratteri e requisiti “strutturalmente” non in linea con quelli prescritti dalle nuove norme per il suo mantenimento in titolarità comunale",  cioè per lo svolgimento di un'attività oggettivamente e realmente consortile.
Sottolinea la Corte dei Conti:
Si tratta, secondo quanto risulta in atti, di una società consortile per azioni, interamente pubblica, deputata a svolgere esclusivamente attività di supporto nella pianificazione e promozione di interventi di valorizzazione culturale ed economica relativi ai territori dei Comuni soci, rientranti in specifica area regionale di programmazione integrata
Detta società, non operante nel mercato bensì unicamente al servizio dei soci e con scopo non lucrativo, sarebbe in sé priva di fatturato annuo e comunque alimentata esclusivamente da contribuzioni dei soci stessi commisurate a preventivo pro-quota quale ricostituzione del fondo consortile di importo inferiore ai limiti minimi fissati transitoriamente dall’art. 26, comma 12 quinquies, fondo sistematicamente accantonato a riserva e destinato a consuntivo a copertura delle spese di esercizio, autorizzate fino a concorrenze e formalmente registrate in perdita.
Ed è proprio nella considerazione della reputata strumentalità al perseguimento di finalità di condiviso interesse istituzionale di siffatta organizzazione stabile comune, alla quale è stata data veste di società consortile per azioni al dichiarato fine di commisurare in ragione della partecipazione posseduta gli oneri/benefici derivanti dall’attività consorziata, che gli istanti l’hanno ricompresa nella ricognizione straordinaria ex art. 24 TUSP decidendo di mantenerne la titolarità.
Si tratta, quindi, di stabilire se il servizio idrico, in quanto attività d'impresa, come definito anche dalla normativa fiscale oltre che dalla generale normativa nazionale, in specie il d.lgs. 152/2006, e dalla normativa europea, rientra o meno in un'attività consortile. La partecipazione dell'Ente Locale alla società consortile è, quindi, un questione oggettiva connessa all'attività, e non soggettiva superata dall'art. 3 del TUSP.

La società cooperativa

Anche la partecipazione in società cooperativa, per l'Ente Locale, è ammissibile in quanto prevista dall'art. 3 del TUSP anche se, personalmente, non riesco ad individuare l'ipotesi in cui possa essere adottato questo strumento partecipativo con scopo mutualistico.
La cooperativa ha scopo mutualistico, come definito dall'art. 2512 del c.c. che è uno scopo diverso da quello consortile in quanto, il primo, è uno scopo do reciproco sostegno e aiuto mentre il secondo è un organizzazione comune al fine dell'ottimizzazione e razionalizzazione delle proprie attività.
Peraltro ritengo non applicabile lo scopo consortile ad una cooperativa poiché l'art. 2615-ter stabilisce che lo società di cui al Titolo V del codice civile possono assumere lo scopo consortile ed in queste non è inclusa la società cooperativa che è prevista e regolata dal Titolo VI del codice civile.
In questo senso anche lo Studio n. 227-2017/ del Consiglio Nazionale del Notariato che, pur ribadendo l'ammissibilità della partecipazione dell'Ente Locale, indiscussa visto l'art. 3 del TUSP, solleva parecchi dubbi in merito.

Conclusioni

Per le ragioni su esposte, convinto anche che una eventuale interpretazione più permissiva, come spesso succede in questo Paese, potrebbe non funzionare ed essere foriera di ulteriori problemi, credo che l'Azienda Speciale Consortile, pur chiamata consortile ma non finalizzata solo ad una gestione consortile, ma anche alla gestione di servizi pubblici, anche economici, e per queste ragioni, dotata di autonomia patrimoniale e personalità giuridica, sia la forma più idonea per la gestione di un servizio pubblico importante ed essenziale come quello idrico nell'unico e precipuo interesse dell'utente e della sua tutela.
Non dobbiamo nemmeno dimenticare che oltre il 98% del SII è gestito da società pubbliche o a maggioranza pubblica con nomina della governance in logica politica, clientelare e, per questi motivi, quasi sempre senza una specifica competenza, che diventa il domino reale della società senza alcuna possibilità, da parte degli Enti Locali, magari anche per colpa dei loro rappresentanti, di incidere sugli indirizzi e sulle strategie, compreso la tariffazione.
L'Azienda Speciale Consortile potrebbe superare anche queste storture per effetto di una riduzione radicale delle funzioni e poteri del Consiglio di Amministrazione e un maggior ruolo degli Enti Locali. Io credo che il nostro Paese, se vuole risolvere la maggior parte dei suoi problemi, debba liberarsi da tutti questi funzionari che, quasi sempre, sono il freno e la negazione della soluzione dei problemi reali.
Comunque, come ti ho ribadito nel corso del nostro colloquio telefonica, sono disponibile ed interessato ad approfondire la questione sia perchè nessuno è depositario della verità e c'è sempre da imparare, anche alla mia età, sia perchè la cosa importante è trovare soluzioni che vadano nella direzione della soluzione dei problemi dei cittadini.
Affronteremo anche la questione della responsabilità solidale ed illimitata degli Enti Locali nelle ASC che, come te, ritengo fondamentale e nei prossimi giorni ti invierò una mia riflessione in merito.

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