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Forum Italiano dei Movimenti per l'Acqua

Coordinamento dei Comitati e delle Associazioni per la depurazione, le bonifiche e la ripubblicizzazione del servizio idrico: - Massa Carrara

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Coordinamento dei Comitati e delle Associazioni per la depurazione, le bonifiche e la ripubblicizzazione del servizio idrico: - Massa Carrara

Azienda Speciale ↔ Società di diritto privato

documento di sintesi

Azienda Speciale ↔ Società di diritto privato

documento di sintesi
Remo Valsecchi
Olginate (LC), 28 settembre 2020

La relazione del presidente di G.A.I.A. al bilancio 2019 inizia con la seguente frase:
"Signori Sindaci, Consiglieri, Soci, chiudiamo il bilancio 2019 con un positivo di € 1,028 mln. I dati dell’esercizio 2019 confermano il costante trend positivo di miglioramento economico finanziario, avvenuto nel corso degli ultimi anni grazie a tutte politiche messe in atto per migliorare l’efficienza interna di tutti i settori con la contestuale razionalizzazione dei costi."
Il bilancio è la rappresentazione di quanto avvenuto nel corso dell'anno ed è la manifestazione delle politiche aziendali e degli scopi perseguiti.
Non è solo il codice civile (art. 2247 c.c) che fissa l'utile e la sua divisione come scopo, è anche l'obiettivo degli amministratori della società.
Questo scopo è compatibile con lo scopo per il quale è stata costituita la società? I Comuni soci si erano posti obiettivi economici oppure una ottimizzazione del servizio?
I Comuni, in fase di costituzione, si erano posti altri obiettivi, quelli di un servizio efficiente, efficace ed economico per l'utente, per i cittadini.
Questa breve premessa è la sintesi della differenza tra la gestione del servizio idrico pubblica e partecipativa volta a garantire un diritto fondamentale e la soddisfazione di un bisogno
primario ed essenziale in una logica sociale e non economica, e un modello, quello della società di capitali, per ssua stessa natura privatistica, anche se di proprietà dei Comuni.
L'utile di 1,028 mln, per il quale il presidente della società esprime soddisfazione, ma che in realtà è di € 2,267 mln, ossia l'utile prima delle imposte, è solo un maggior costo per le utenze domestiche ma anche per le imprese contribuendo, in questo modo, ad essere freno dello sviluppo del territorio e del Paese.

Sintesi degli argomenti affrontati da G.A.I.A nel documento

Inquadramento ed evoluzione normativa

Un argomento inutile, la storia e l'evoluzione normativa non serve, bisogna capire e ragionare secondo la norma vigente, fuorviante, la storia che parte dal Governo Giolitti, 1903, è utile solo a confondere i non addetti con i continui e ripetuti richiami legislativi, e errato quando afferma che la normativa relativa all'Azienda Speciale, ferma al 1986, secondo l'estensore del documento, è vetero e incapace ad interpretare le esigenze attuali. Il DPR 902/1986, peraltro, non è istitutivo dell'Azienda Speciale, è il "regolamento delle aziende di servizi dipendenti dagli enti locali" ed affronta solo aspetti funzionali ed operativi e non è esaustivo sul tema di questi enti pubblici economici istituiti da altre normative, modificate ed integrate, sino ai giorni nostri, per adeguarle alle attuali esigenze, e garanzie, della gestione.
Anche il Codice civile, che pure è un regio decreto del 1942, quindi molto più datato del DPR citato, è stato modificato ed integrate nei vari anni di cui, l'ultima significativa, nel 2003.
Non è vero che la normativa pubblica è vetero mentre quella privata è moderna. Hanno solo funzioni diverse in logiche tra loro diverse e incompatibili. 

L’evoluzione del rapporto ente locale ed organismi partecipati

Un argomento completamente estraneo alla questione della trasformazione eterogenea, ossia alla trasformazione di G.A.I.A da SpA ad Azienda Speciale, che non dimostra assolutamente nulla.

Azienda Speciale oggi

  1. Azienda speciale come ente pubblico economico
    L'Azienda Speciale è un ente pubblico, perché parte della sfera pubblica e della normativa ad essa riferente, ed economico perché ha l'obiettivo dell'equilibrio di bilancio, tipica della sfera pubblica, ossia dell'equivalenza tra costi e ricavi. È un aspetto a favore dell'Azienda Speciale non potendo avere ricavi superiori ai costi è motivo di tariffe più basse per gli utenti.
  2. Azienda speciale consortile
    L'Azienda Speciale è normalmente un ente strumentale di un solo Comune o Provincia, nel caso di A.S. consortile è l'ente strumentale di più enti locali o come definito da parte della giurisprudenza è l'ente strumentale di ogni singolo Comune partecipante. Questo è una maggiore garanzia per l'esercizio del "controllo analogo" che nelle società è, al contrario, opinabile.
  3. Consorzio-Azienda e Consorzio amministrativo per l’esercizio di funzioni
    Non è un Consorzio-Azienda e nemmeno un Consorzio amministrativo, è semplicemente un Consorzio di funzioni attraverso il quale gestire un servizio pubblico complesso per i costi i gli investimenti con l'unico obiettivo di garantire efficienza, efficacia ed economicità, come imposto dall'art. 114 del TUEL, al fine della ottimizzazione e razionalizzazione dei costi e degli investimenti.
  4. Governance
    La governance, per come intesa nel documento G.A.I.A., è solo una sovrastruttura non necessaria trattandosi della gestione di un servizio in regime di monopolio naturale, con le tariffe, ossia il prezzo all'utente del servizio, garantite dal Metodo Tariffario, che garantisce anche l'utile, ed il "budget", compreso il piano degli investimenti predisposto dall'Ente di Governo dell'Ambito Territoriale (EGATO). Nell'Azienda è semplificata attribuendo all'Assemblea consortile, cioè i Comuni, il ruolo del Consiglio di Amministrazione e al direttore la responsabilità della gestione.

Alcuni vincoli di finanza pubblica

  1. Vincolo di territorialità
    Tale vincolo, nell'Azienda Speciale, è un fatto naturale poiché il territorio di riferimento è quello dei Comuni partecipanti mentre nelle società è imposto dalla legge (art. 149-bis del d.lgs. 152/2006) ai fini dell'affidamento in house.
  2. Personale
    Nessuna differenza, gli stessi contratti collettive, le stesse garanzie per il lavoratore. Le differenze, eventuali, nelle modalità di assunzione o del passaggio, ai fini previdenziali, da INPS all'exINPDAP (sempre gestita da INPS) sono fatti più formali.
  3. Anticorruzione e trasparenza
    Si tratta di una normativa applicata a tutta la sfera della gestione pubblica o della presenza pubblica in società di diritto privato e, pertanto, comune.
  4. Compensi agli amministratori
    Nelle Aziende Speciali la norma prevede l'esclusione dai compensi, carica onorifica, quando l'Azienda Speciale riceve contributi pubblici. Nella gestione di servizi i compensi sono ammessi anche se, considerata l'assenza di funzioni, potrebbe, comunque, essere considerata onorifica. La riduzione di costi e i loro effetti sulla tariffa dovrebbero essere considerati positivi.
  5. Gli aspetti fiscali
    Nessuna differenza tra società e aziende speciali che gestiscono servizi con caratteristiche d'impresa

Le perdite e l’applicabilità delle procedure concorsuali

  1. Le perdite di esercizio
    Le perdite d'esercizio sono, sia nelle società che nelle Aziende Speciale, un fatto negativo, peraltro, quasi impossibili nella gestione del servizio idrico per effetto del regime di monopolio, del metodo Tariffario e di conguagli. Le normative, anche più rigide nelle aziende Speciali, sono opportune per garantire oltre i terzi, i creditori, anche i Comuni ed effetti negativi sui loro bilanci.
    Prevedere la riduzione del 30% dei compensi, dopo tre anni di perdite, o la revoca per giusta causa, dopo due anni, sia per le società che per le Aziende Speciali, è solo una questione di buon senso considerato che sono responsabili di una gestione non corretta alla quale non hanno saputo porre rimedio.
    Se dopo quattro anni su cinque consecutivi di perdite, l'unica soluzione imposta è la liquidazione, non è una limitazione è solo impedire effetti peggiori sui bilanci dei Comuni essendo evidente che esistono problemi strutturali.
  2. Le aziende speciali possono fallire?
    Una questione senza alcun significato e molto strumentale. Alle Aziende Speciali non si applica il fallimento ma la liquidazione coatta amministrativa. Gli effetti, però, sono, al di là di procedure diverse, comunque sempre concorsuali, gli stessi, ossia la morte sia della società che delle Aziende Speciali.
    Per le società esiste la possibilità del "concordato" che, però, è solo teorica considerata la natura dei beni che costituiscono il patrimonio sociale e del servizio.

Aspetti di governance della azienda speciale e della società di capitale

  1. Numero degli amministratori
    Argomento marginale e privo di ogni significato nella comparazione tra i due tipi di soggetti cui affidare la gestione. La nomina compete comunque agli Enti Locali con un vantaggio dell'Azienda Speciale in quanto la delibera di nomina non sarà più in rapporto alle quote di capitale nel qual caso tre Comuni hanno il 60% pur avendo il 45% della popolazione servita.
  2. Compensi agli amministratori
    Un problema inesistente, se ne è già cennato. Comunque una riduzione di costi per un ruolo insignificante, ai fini del servizio, è opportuna.
  3. Tutela del genere
    Previsto sia per le società in house che per le Aziende Speciali.
  4. Il direttore
    C'è una sola differenza, ossia quella che, nelle società, la delega al direttore è conferita dal Consiglio di amministrazione, mentre, nelle Aziende Speciali, è conferita dalla legge.
    In G.A.I.A., come riportato nella relazione al bilancio 2019, "Il Consiglio di amministrazione non ha assegnato deleghe operative a nessun consigliere né al Presidente, affidando la gestione ordinaria e straordinaria della Società al Direttore Generale", quindi, G.A.I.A., è  già strutturata come un Azienda Speciale dove gli amministratori hanno un "ruolo dell’organo di amministrazione in una azienda speciale è meno significativo, ..., di quello presente nelle società", per usare le parole del documento G.A.I.A., però percepiscono un compenso come se il ruolo fosse significativo.

Processo di trasformazione

La trasformazione eterogenea è legittima, lo dice anche la Corte dei Conti, Sezione delle Autonomie, n. 2/SEZAUT/2014/QMIG del 15.01.2014, e che, ai sensi dell’art. 2498 c.c., secondo il quale ““Con la trasformazione l’ente trasformato conserva i diritti e gli obblighi e prosegue in tutti i rapporti anche processuali dell’ente che ha effettuato la trasformazione”. Tutto il resto contenuto nel documento in relazione a questo argomento, è superfluo.

il processo di trasformazione – gli atti da adottare ed i contratti di finanziamento

È probabile che l'estensore del documento G.A.I.A. non conosca le procedure della trasformazione eterogenea e abbia finito con il fare qualche confusione.
  1. L’interlocuzione con gli Istituti finanziatori
    L'interlocuzione con gli Istituti finanziatori è opportuna non necessaria poiché come previsto dal citato art. 2498 c.c., tutti i rapporti giuridici continuano in capo all'ente risultante dalla trasformazione.. Agli Istituti finanziatori interessa solo la capacità di rimborso del debitore, che sia una società o un'Azienda Speciale potrebbe essere ininfluente, in realtà potrebbe essere preferibile un Azienda Speciale in grado di presentare un piano economico finanziario, il piano d'Ambito predisposto dall'Ente di Governo dell'Ambito potrebbe avere anche questa funzione, più trasparente e non coinvolta p coinvolgibile in attività diverse magari anche speculative.
    Emerge, in questo capitolo il condizionamento culturale e pregiudiziale nei confronti delle gestioni pubbliche, dimenticando tutti quegli esempi di gestione privata di servizi pubblici che sono finiti miseramente o provocato danni ingenti per i quali, il tanto bistrattato pubblico è stato costretto ad intervenire.
  2. L’assenso preventivo di AIT
    Non è richiesto nessun assenso all'AIT per quanto previsto dal citato art. 2498 c.c. e perchè la concessione non prevede nemmeno una semplice comunicazione per il caso di operazioni societarie straordinarie. Non si deve nemmeno dimenticare che, al massimo, l'assenso dovrebbe essere di competenza della Conferenza Territoriale, non dell'AIT, che è composta dagli stessi Comuni che parteciperanno, dopo la trasformazione, all'Azienda Speciale.
  3. La comunicazione ad ANAC
    ANAC è completamente estranea alla trasformazione per cui non è dovuta alcuna comunicazione. L'unico organismo che potrebbe valutare la legittimità dell'operazione è la Corte dei Conti che, però, si è già espressa con la Sezione delle Autonomie e la delibera n. 2/SEZAUT/2014/QMIG del 15.01.2014, già citata.
  4. Gli atti da adottare
    L'unico atto che potrebbe richiedere tempo e creare difficoltà è quello dell'espressione della volontà politica che, però, non è un atto di natura giuridica e che non può e non deve essere inserito nella comparazione tra i due tipi di soggetto giuridico che dovrà gestire il servizio.
    Superato lo scoglio della volontà politica, non servono tutti gli atti indicati nel documento G.A.I.A., ne sono previsti otto, sono sufficienti tre atti, comprese le delibere dei Consigli Comunali, e la trasformazione può realizzarsi in 4/5 mesi compresi i 60gg di deposito dell'atto entro i quali eventuali creditori potrebbero opporsi.

La tariffa: la struttura tariffaria e la determinazione dell’utile della società regolata

Esiste un errore di fondo sulla questione tariffa e Metodo Tariffario. Il Metodo Tariffario, pur non condiviso nella sua struttura, è solo un meccanismo predisposto dall'Autorità per determinare la tariffa massima da applicare nell'ambito territoriale, non è la tariffa da applicare. Infatti l'Autorità, con la comunicazione dell'approvazione, precisa che la tariffa approvata è la massima con facoltà del gestore di applicare una tariffa inferiore, cosa che non avviene mai.
L'Azienda Speciale non avendo aspettative di utili potrebbe farlo.

L’esperienza senza scopo di lucro di un gestore del servizio idrico nel Regno Unito: Dwr Cymru Welsh Water (DCWW)

Non è pertinente, ai fini della trasformazione in esame, l'esperienza portata ad esempio stante il fatto che il Regno Unito ha una struttura ed un sistema socio economico molto diversa da quelli italiani e dalla maggior parte dei Paesi dell'Unione europea. Oltretutto non si è potuto fare una approfondita analisi non potendo disporre di bilanci ma solo di prospetti di sintesi peraltro predisposti sulla base dei principi contabili internazionali (IFRS) con i quali vengono adottati i criteri del "fair value" (valore di mercato potenziale) che lascia ampia discrezionalità di valutazione.
Il documento G.A.I.A., peraltro, riporta affermazioni della società inglese facendole proprie senza alcuna autonoma valutazione.
Esistono esempi più significativi della gestione pubblica, mediante azienda speciale o tipologie simili, in Italia, ABC Napoli e Consorzio del Monferrato, o in Europa, Parigi e Berlino.

Altre forme di gestione

  1. La società “Benefit”
    È paradossale ipotizzare una gestione del servizio idrico mediante le società Benefit, perchè:
    • è sempre e solo una società di diritto privato con tutte le caratteristiche positive, poche nella gestione di un servizio pubblico, e negative;
    • "nell'esercizio di una attività economica, oltre allo scopo di dividerne gli utili, perseguono una o più finalità di beneficio comune e operano in modo responsabile, sostenibile e trasparente nei confronti di persone, comunità, territori e ambiente, beni ed attività culturali e sociali, enti e associazioni ed altri portatori di interesse".
      Specificando che "oltre allo scopo di dividerne gli utili, perseguono una o più attività.." è semplice intuire che si tratta di destinare a quelle finalità parte degli utili realizzati, attraverso opere;
    • in sostanza si tratta di una operazione di sponsorizzazione attraverso il sociale e l'ambiente con finalità di promozione della società che non ha alcun senso logico in una gestione già, per natura, finalizzata al sociale;
      Se l'ultimo comma della norma istitutiva delle società Benefit prevede, in caso di inadempimento, l'applicazione della normativa relativa alla pubblicità ingannevole, è evidente che lo stesso legislatore ha collocato l'attività destinata al sociale e all'ambiente nell'area delle attività di promozione e pubblicità.
  2. L’impresa sociale
    È curioso l'inserimento di una parte ipotizzando, come alternativa, un Impresa sociale per, poi, nelle conclusioni affermare che "Abbiamo visto - seppure ad un sommario esame e salvo approfondimenti - che l’impresa sociale non è un modello utilizzabile, sia per ragioni soggettive, sia per i limiti all'attività di tale forma imprenditoriale imposti dalla legge".
    Forse sarebbe stato più opportuno non inserirla, ma questo avrebbe reso meno corposo il documento.

Conclusioni: organismi societari o Aziende Speciali? Vantaggi e svantaggi, alla luce del contesto delineato

Il documento conclude con l'affermazione che "il modello dell'Azienda Speciale risulta di non facile utilizzo per la gestione di servizi pubblici a rete" senza alcuna motivazione che ne spieghi le ragioni, ma solo attraverso espressioni manifestatamene preconcette, nonostante si dichiari il contrario, e l'evidente avversione al modello di gestione realmente pubblica dei servizi pubblici.
Le ragioni vere per cui l'Azienda Speciale non sarebbe utilizzabile sono nel paragrafo estratto dal documento G.A.I.A.:
"Anche qui la azienda speciale è rimasta “indietro” rispetto alla cugina società di capitale. Quest’ultima, infatti, è stata profondamente innovata, nei suoi assetti di governance, dal D.Lgs. 6/2003, riequilibrando il “potere” nelle società a vantaggio dell’organo di amministrazione. Nelle aziende speciali, “riformate” con la l. 142/90, tutto ciò non è avvenuto, in quanto l’Ordinamento delle autonomie locali si preoccupò soltanto di fare sopravvivere le aziende municipalizzate dotandole di personalità giuridica."
Praticamente per l'estensore del documento, il Consiglio di Amministrazione, l'Azienda Speciale è rimasta indietro perchè la normativa non si è innovata, come il codice delle società, non riequilibrando il potere a vantaggio del Consiglio di Amministrazione.
Riteniamo che, al contrario, questi consigli di amministrazione figli della logica e della clientela politica debbano scomparire e che le gestioni con funzioni socio economiche debbano tornare nella competenza di chi è eletto per questo ruolo e non da chi vuole fare il manager, magari senza competenza e senza averne titolo.
Il nostro obiettivo non è quello di tornare ad un vecchio modello di gestione pubblica come quello delle cosiddette aziende municipalizzate, tra l'altro cosa ben diversa dalle Aziende Speciali, bensì di proporre un nuovo modelllo, comprendente anche forme di democrazia partecipativa, innovativo, efficace, efficiente, industriale, rispettoso dell'ambiente e dei diritti dei lavoratori. che lo sottragga alle logiche clientelari e a quelle del mercato, del profitto, delle burocrazie politiche mercantiliste.
Il rafforzamento del potere degli amministratori contrasta anche con il principio del "controllo analogo" necessario per l'affidamento in house come indicato dalla Corte di Giustizia europea.

Abbiamo predisposto questo documento di sintesi che accompagna il dossier per facilitarne e semplificarne la lettura.

tema
Conformazione principi contabili civilistici si, salvo l’ambiguo riferimento al principio della competenza finanziaria potenziata si
La contabilità è perfettamente conforme ai principi contabili, ossia secondo il principio della competenza oltre a tutti gli altri principi (vedasi capitolo "Governance")
Controllo analogo
si
si
Con qualche dubbio per G.A.I.A. in relazione ad uno statuto che non lo garantisce (vedasi capitolo "Il controllo analogo in una società con gestione in house del servizio idrico")
Vincolo territorialità
si
si
Personale - selezione
si, concorso pubblico
Si, regolamento
l'art. 19, c. 2, TUSP, fa riferimento all'articolo 35, comma 3, del d.lgs 30.03.2001 n. 165 che titola "Norme generali sull'ordinamento del lavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche". È solo una questione di forma e non di sostanza.
Contratto di lavoro
medesimo
medesimo
Vincolo art. 18 comma 2 bis DL 112/2008
si
si in analoga disposizione (art. 19, c.5, Tusp)
Nome anticorruzione e trasparenza
si
si
Compensi amministratori
condizionati
consentiti
Non è corretto il termine condizionati. La carica onorifica è solo per le Aziende Speciali che comunque ricevono contributi a carico delle finanze pubbliche, normalmente riferita agli "enti pubblici non economici" come quelle di erogazione di servizi sociali alle persone per conto dell'Ente Locale.
Aspetti fiscali
medesimi
medesimi
Perdite di esercizio Regime più rigoroso di sfavore
È solo un'opinione non documentata e motivata come dovrebbe essere in un documento che si propone tecnico
Fallimento e concordato preventivo no si
Liquidazione coatta amministrativa Si No
È un tema e un'impostazione errata, poiché i due istituti indicati fanno parte di una normativa relativa ai dissesti e allo stato di insolvenza di società e enti, pubblici e privati, normalmente chiamati "procedure concorsuali" che comprendono anche la "liquidazione coatta amministrativa" che, con modalità diverse, si applica agli enti pubblici economici e produce, in sostanza gli stessi effetti del fallimenti
Responsabilità amministratori medesime medesime
Responsabilità contabili medesime medesime
Governance: organo competente nella gestione straordinaria Consiglio comunale Consiglio comunale
Ai Consigli comunali competono la costituzione di istituzioni e aziende speciali, statuti dell'ente e delle aziende speciali, indirizzi da osservare da parte delle aziende pubbliche, definizione degli indirizzi per la nomina e la designazione dei rappresentanti del comune presso enti, aziende ed istituzioni, la nomina dei rappresentanti del consiglio presso enti, aziende ed istituzioni. La  gestione straordinaria è un'altra e ne sarà definita negli statuti la competenza
Ai Consigli comunali competono la costituzione di società a partecipazione pubblica, partecipazione dell'ente locale a società di capitali Anche in questo la gestione straordinaria è un'altra ed è regolata dallo statuto, generalmente compete al Consiglio di Amministrazione
Governance: organo competente nella gestione ordinaria Consiglio comunale Sindaco/Giunta
Ai Consigli comunali competono l'approvazione degli atti fondamentali, quelli previsti dall'art. 114, c. 8, del TUEL. La gestione ordinaria è un'altra cosa e compete al direttore
Sarebbe più corretto scrivere Sindaco o suo delegato. La competenza è relativa a quanto previsto dall'art. 2464 del c.c.(nomina e revoca degli amministratori e degli organi di controllo, alla determinazione dei loro compensi, all'approvazione dei bilanci e alle delibere relative a questioni che gli amministratori ritengono di sottoporre all'assemblea) Quelle indicate sono le competenze dell'Assemblea soci e sono cosa diversa dalla gestione ordinaria che compete al Consiglio d'Amministrazione
Governance: approvazione del bilancio Cda – assemblea – tutti i consigli comunali dei Comuni soci Cda – assemblea
CdA - numero massimo componenti Non esiste Massimo 5, preferenza per amministratore unico
CdA - selezione consiglieri Atti di indirizzo Consigli Comunali ma nessuna norma specifica Norme vincolanti
Saranno regolate convenzione, ex art. 30 Tuel e dallo statuto, si applica, comunque, la normativa relativa alla inconferibilità incompatibilità
codice civile e statuto, si applica, comunque, la normativa relativa alla inconferibilità incompatibilità
Organo aziendale “principale” Direttore Organo di Amministrazione
Non è l'organo principale, è l'organo a cui è delegata la responsabilità della gestione. L'organo principale è l'assemblea consortile
è il domino della società, ossia il padre padrone
Vincoli di razionalizzazione ex D.Lgs.n.175/2016 Non si applicano Si applicano
Processo di trasformazione: perizia Medesimo regime Medesimo regime
non esiste alcuna perizia per l'Azienda Speciale trasformata
Non è prevista essendo la trasformanda e la trasformata soggetta ai medesimi obblighi di redazione e deposito del bilancio, la trasformazione avviene a valori di bilancio e, avendo lo stesso regime fiscale, il bilancio è unico per tutto l'esercizio anche nell'anno di trasformazione
Aspetti regolatori tariffari Medesima disciplina Medesima disciplina
La disciplina è la stessa ma, essendo la tariffa determinata con il Metodo Tariffario, la massima e tenendo conto che i budget dell'Azienda Speciale dovranno chiudere in pareggio, la tariffa potrà essere ridotta. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 

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